美國勞工部聯邦合同管理辦公室先後於1968年5月、1970年2月和1971年12月以行政指令的形式使肯定性行動的含義更加具體化,更具操作性。這主要體現在如下三個方麵:(1)要求雇主提供“書麵肯定性行動執行計劃”,製定“有關少數民族集團成員平等就業機會問題和需要的詳細步驟。這實際上使肯定性行動具備了監督機製;(2)強調節器肯定性行動執行的結果而非過程意即要求切實保障黑人的受雇機會;(3)擴大了肯定性行動的應用範圍:在1970年、1971年的兩套指令中,聯邦合同管理辦公室首次使用了“受影響階段”概念,並將“黑人”、“東方人”、“美國印第安人”和“西班牙語裔美國人”一並歸入此類,平等地享有與肯定性行動有關的特殊待遇和優惠政策。這不可避免地引起“不受影響階級”的不滿。
二、就業歧視與“肯定性行動”
能否平等就業是黑人所麵臨的最現實的問題,這直接關係到其社會經濟地位的提高。而在就業領域,黑人受到的歧視最為嚴重。經濟不景氣時最先被解雇的是黑人。在同等條件下,黑人受雇的機會僅及白人的1/2,工資隻有白人的3/5。改善此種不公平狀況是肯定性行動的初衷。聯邦合同管理辦公室等機構在實際運作肯定性行動的過程中,在法院的大力支持下,積極實施其所製定的一係列指令,清除黑人就業中的各種障礙,以確保配額製的執行到位,使黑人與白人能夠“站在同一種族起跑線前”。
為保障雇主獲得合格雇員的權利,1964年民權法案第七條第三款第八項規定允許雇主使用“職業發展能力測驗”(professionallydevelopedabilitytests)。這不可避免地使平等就業機會委員會等機構所推行的旨在保障黑人就業機會的配額製受到影響,因為大批黑人肯定會在此類測試中遭到淘汰,失去就業資格。為此,平等就業機會委員會、司法部和聯邦合同管理辦公室聯合通過了有關“雇員選擇程序”的其它指令,有效地清除了這種障礙。
這些指令的立場是:任何測驗“如果對受到(民權法案)第七條保護的階層(指黑人和或其他少數民族——引者)的受雇、升遷或任何其它受雇或取得成員資格的機會造成不良影響,即視為種族歧視,除非(1)該測驗已獲批準;(2)給予或實施特別測驗結果的人員能證明他沒有其它更合適的雇傭或升遷程序”。言外之意,不到迫不得已,不要進行測驗。最高法院於1971年在“格裏根斯訴杜克電力公司”一案中認可了這些指令。《哈佛法律評論》在談及這些指令時指出,如果逐家逐句地解釋並應用這些指令,必然會使許多雇主的測驗費用大幅度增加,直至達到令其不能承受的程度,並最終放棄測驗計劃,幹脆采用配額製,以避免因達不到平等就業機會委員會等機構的要求而導致得不到聯邦合同的損失和風險。事實上,在聯邦法院和司法部的配合支持下,平等就業機會委員會可以嚴格地限製這類測驗的使用,使之受到法律的約束。
顯然,平等就業機會委員會、司法部、聯邦合同管理辦公室和聯邦法院的最終目的無非是試圖使少數民族成員在申請就業時能處於比較有利的地位,並逐漸使少數民族從業人員比例與其在全國人口中所占的比例持平,即“平等代表製”(equalrepresentation),他們認為這樣便消除了種族歧視。實際上,即使作為配額製之終極形式的“平等代表製”真正能在少數民族,特別是黑人就業過程中得以貫徹執行,也不可能根本消除種族歧視,因為白人雇主可以輕而易舉地找到各種借口,使受雇的黑人處於十分不利的地位,不能同白人享有完全平等的待遇。更何況,本世紀五六十年代發軔於美國的新科技革命也給黑人的就業帶來新的困難。這次革命使美國的產業結構發生了深刻的曆史性轉變。白領工人所占比重日益增加,而黑人占很大比重的非技術、半技術工人則被大批拋入失業大軍。如果沒有再教育和培訓的機會,這些人將成為永久的結構性失業者。可見,黑人所麵臨的就業形勢依然十分嚴峻。配額製和平等代表製帶給黑人的好處非常有限。
而且,這些指令本身也存在諸多矛盾,致使作為肯定性行動計劃最主要支點的配額製成為人們關注的焦點,妨礙了肯定性行動的推行。首先,將少數民族個人的命運與所屬民族集團的命運綁在一起,其效果是強調了集團權利而淡化了個人權利。這不僅與1964年民權法案的諸多條款相抵觸,更與美國“人人生而平等”的主流價值觀念相違背。美國的價值觀強調個人的權利,認為每個人都“被賦予了某些不可轉讓的權利,其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利”,強調所有的人機會均等的平均觀念,這是引起爭論的根本原因。其次,美國人世代信奉的精英教育原則和能人統治原則在這裏被嚴重地忽視了。文聯委員會根據這一原則所一貫采用的通過聯邦文職入選考試來選拔合格的文職人員的作法也遭到了平等就業機會委員會和民權委員會的攻擊。