結論變動社會中的法律秩序
一、法律社會史研究視野下的法律秩序論
（一）法律社會史研究的繼承
瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》是中國法律社會史的奠基之作。他開創了法律社會史的研究理論。在瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》出版之後，沿著法律史與社會史結合之路徑，國內外學術界不斷湧現不少優秀作品。其中，以黃宗智為代表的加州學派在法律社會史的研究中產生了不容忽視的重大影響。
黃宗智在對清代與民國民法實證研究的基礎上，提出了“新法製史”理論創見，強調中國法律、社會與文化的總體研究，在筆者看來，黃宗智的“新法製史”觀的核心內容約略有以下諸端：
其一，研究資料。
黃宗智呼籲學界應當充分注重藏於各地、數量豐富的司法檔案。在《中國的法律、社會與文化》係列叢書的總序中，他明確提出司法訴訟檔案具有極為重要的研究價值。他強調通過已經開放了的訴訟案件和司法檔案，研究者不僅可以探討司法實踐與官方和民間的表達之間的可能背離，而且可以由此重新認識中國的法律製度、國家與社會間的實際關係，以及舊政權組織整體的性質。
黃宗智高度評價了司法訴訟檔案的重要意義，並非他不重視成文法典的研究，而是認為隻有結合表達與實踐的總體研究，才能真正理解近代中國的法製，而不是受困於傳統的道德化話語的迷途。
其二，研究方法。
在“新法製史”研究中，黃宗智之所以能夠取得諸多成績，除了他敏銳地發現了司法檔案資料的重要價值外，重要的原因就在於他研究方法上的創新。
不同於教科書式的法製史研究範式，黃宗智在使用司法訴訟檔案中，有兩點獨到之處：
首先是重視實踐與表達之間的背離。概言之，就是在研究中，既要重視官方成文法典、地方習慣以及學者或民眾觀念，又要重視具體的司法實踐，通過二者的背離來研究中國法律製度的變與不變。正是如此，他不僅重新發現了不少被以往研究所忽視的研究領域，並且自然也得出了許多令人佩服的研究結論。比如在比較清代與民國奸情案中婦女的抉擇時，我們會發現，在國民黨法律男女平等的原則下，有時婦女的權利與地位反而遠不如清代。
其次是在利用司法訴訟檔案中，黃宗智強調以具體的訴訟案件為核心，進行法律史、社會史與文化史的總體研究。司法訴訟檔案包含了經濟史、社會史、文化史等多方麵的內容，單純從法律史的角度出發無法從整體上研究中國法律的性質。實陳上，通過訴訟檔案，無論是針對社會史，還是經濟史、文化史而言，無疑是重新打開了通向更深入研究、更高研究境界的一條大道。借用馬敏教授的話而言，其重要意義在於打開曆史思維空間，從更加寬廣的視角去觀察和解釋曆史。
其三，“新法製史”研究的總體目標。
在上述研究資料以及研究方法的導引下，實際上“新法製史”的總體目標已經顯現在研究者眼前，即“中國的法律、社會與文化”的總體研究。
無論是瞿同祖先生的研究，還是黃宗智的“新法製史”，在筆者看來，他們之間的共同性遠遠大於差異性。他們都具有多學科的研究素養，他們的研究理論都重視實效或實踐，重視結合多領域的綜合研究，他們均是法律社會史研究中不可跨越的基礎。
（二）法律秩序概念的提出
在梳理並繼承瞿同祖、黃宗智、滋賀秀三等學界既有成果的基礎上，為實現法德史與社會史相結合的動態研究，從而正確認識國民黨民法在近代中國的實踐，本書借鑒使用了法律秩序的概念。本書強調法律秩序這一概念具有整體統一性：它既是法律史的，同時也是社會史的；既是法律與法律製度，又是社會秩序；是規範與事實，“應然”與“實然”的有機統一。隻有這樣，才能夠在從分散孤立到整體統一的範式轉變中真正進行中國法律、社會與文化的總體研究。
具體而論，在中國法律社會史的研究中，在整體統一的範式下，從縱向而論，我們既應當注重中國法律在不同曆史時段下的延續與變化，又要注重同一法律製度在不同社會階層中的意義。從這種角度上來講，白凱的關於中國婦女財產權的研究是一次極為成功的努力。白凱研究的出發點在於從婦女的角度來研究宋代以來直到民國時期中國財產權利製度的延續與變化，以往從男子的角度來看．似乎根本沒有什麼重大變化。但是隻有當從婦女的角度長時段地來分析時，我們才會發現這種變化是多麼令人驚訝！並且，如果將婦女分類研究，從妻子、女兒與妾的不同角度來看，我們會發現宋代以來在財產繼承製度的變化中，她們的權利也因時代而不同。
從橫向而論，我們應當在研究中注重法律與社會的關係，注重社會變動對法律的影響。盡管黃宗智毫無疑問地是“新法製史”的倡導者與領袖，在加州學派的研究著作中，黃宗智的研究理論及整體的結論是這些著作都無法回避的基礎。然而，黃宗智的一個越來越受到學界批評的問題便是過於宏闊的理論框架與薄弱的實證研究之間的巨大鴻溝。梁治平就曾批評黃宗智對清代民事司法體製的概況過於寬泛，以至於他的某些描述甚至可以適用於許多美國當代的法律。或許正是出於上述原因，彭慕蘭認為，加州學派的成員，同時也是黃宗智學生的Melissa Macauley、Mattew Harney Sommer、Bradly W.Reed等人的研究在許多方麵要比黃宗智走得更遠些。盡管他們仍堅持的是黃宗智的理論，然而由於他們的重點放在了更為具體的層麵，因此，彭慕蘭認為他們的研究能夠引導我們走向新的和更有意思的討論。在筆者看來，彭慕蘭的觀點的確具有典型性。比如，雖然黃宗智強調清代與民國時期民法在法典、習俗與司法實踐的變化與延續，然而他忽視了社會變動因素對法律的影響，而後者正是他的學生較為重視的。對此，彭慕蘭也毫不客氣地批評黃宗智對因時代變遷而發生的變化重視不夠。因此，從橫向而論，在中國法律社會史的研究中，必須充分注重社會變動因素對法律以及司法實踐的影響。此外，從橫向研究的角度來看，在中國法律社會史的研究中，刑事糾紛的研究也是不能忽視的。近年來，關於清代和民國民法的研究較多，相對而言忽視了刑法尤其是民國時期刑法的研究，這應當引起我們的高度注意。
本書立足於民事訴訟案例，以鄂東為例從三個方麵研究了南京國民政府時期的民事法律秩序，包括變動社會中法律秩序的概況、社會變動對法律秩序的影響、國民黨民事法律秩序的實踐。總的來說，本書既整體上研究了鄂東民事法律製度的概況，又重點研究了社會變動下民事法律製度的調整與實踐；既研究了社會變動因素對民事法律秩序的特殊影響，又研究了整個時代民事法律秩序的普通實踐；既強調研究民法的規範，又強調民事訴訟司法實踐的事實；最終的目的是實現瞿同祖先生所開創的、法律史與社會史有機整體統一結合的動態研究。
一、社會變動對法律秩序的影響
黃宗智的“新法製史”的理論及實踐已經注意到近代中國法律與社會的動態研究。無論是黃宗智本人的清代與民國民法的比較研究，還是白凱的宋代至民國婦女的財產權研究，均強調法律文本的變化及其實踐。然而，他們的動態研究，曆時性的特點遠甚於共時性，換言之，重視法律在不同朝代或時期內的變化與實踐，對同時期內法律與社會的變動以及相互影響的研究不夠重視。黃宗智夫婦以及學界幾乎沒有研究社會變動因素對民事法律秩序的影響。
南京國民政府時期，最大的社會變動之一便是抗日戰爭的爆發。抗戰的爆發影響了民事法律秩序的各個方麵。戰爭使得司法管轄、司法體製發生了明顯的變化，尤其是在司法製度方麵，很多縣恢複到了司法改革前的狀態。戰爭因素對司法實踐的影響除了前述司法區域、製度、訴訟概況外，還導致了為解決戰爭影響而創立了一係列民事訴訟特別法，而這些司法條例的變動正是此前所沒有並且向來不甚受重視的。本書初步研究的巡回審判製度即是一個典型的例子。在戰後民事法律秩序的恢複與重建中，我們仍然能夠看到社會變動帶來的長期影響。在第四章及第五章，本書分別研究的“秋後算賬”、“情事變更”即是法律秩序恢複與重建中的兩介重要麵相。
黃宗智夫婦在研究中使用了不少戰時或日偽治理下的訴訟案例，但是沒有從變動時代下多元政權的角度研究變動因素對法律秩序的影響。他們本來可以做些嚐試性的努力，但是卻沒有。
就筆者所見，鄂東所代表的長江中遊地區有其鮮明的特色，在戰時大多數縣幾乎全部淪陷，或縣政府或維持會或縣政籌備處等日偽政權次第成立，但是同時國民政府的縣級政權也依然存在。此外，自20年代以來，總體而論，共產黨紅色政權在鄂東地區也持續存在。從多元政權的角度來看，鄂東不隻是鄂東，而是整個國家與社會在此時段下的縮影。因此，在社會變動的情況下，多元政權或勢力在鄂東的存在，如何影響了司法的運作，乃是一個非常有意思的問題。在前述白凱以及黃宗智的相關研究中，他們在論及國民黨民法的實踐中，使用了北京地方法院審理的大量離婚、財產權方麵的司法訴訟檔案，實際上其中相當多的案件乃是在淪陷背景下由日偽司法機關處理的。
黃宗智夫婦在研究中雖然點明了上述資料的來源，但是卻沒有明言是南京國民政府還是日偽政權下的司法實踐，當然也沒有就偽政權下的司法運作做必要的說明，或許是他們認為偽政權下的司法運作無論是從裁判依據還是司法體製，至少是在民法方麵，並無異於國民黨統治下的司法運作。從黃宗智夫婦所使用的日偽北京地方法院的民事案例來看，其裁判理由仍是堅持國民黨民法，雖然單純就此而言並沒有影響結論，然而，從總體上忽視了社會變動對民事法律製度的影響。
就鄂東具體情形而論，在抗日戰爭時期，國民黨與敵偽勢力在鄂東均共時存在，雖然因戰局變化，雙方實際控製區城也因之變動。然而由於雙方政權機構的存在，相應地便是司法機構也同時同地地執行司法職務，無論是在刑事訴訟，還是在民事訴訟中，均是如此。
伴隨著國民黨政權的敗退與國土淪陷，日偽組織開始在淪陷區成立偽司法機構處理民事訴訟案件。在司法製度方麵，為恢複或設立司法處，偽湖北省高等法院仍沿用戰前國民政府所頒布之縣司法處暫行條例等。雖然1940年4月25日偽武漢司法委員會頒布了《湖北各縣司法處處務規程》76條，然核其內容，與此前國民黨所頒布之《縣司法處辦理訴訟補充條例》等無根本區別。至於偽司法組織的審判依據如何，據偽湖北省高等法院所辦《司法月刊》所載案例來．看，依然是按照原來之民刑法典以及訴訟法，此前在國民黨統治下所頒布的判例、解釋、指令等仍然有效。可以發現雖然政權發生了變化，但是在司法體製上並沒有發生根本性的變動。
雖然本書研究利用的訴訟檔案均是國民黨統治下的司法實踐，通過精細的分析，我們仍能看到日偽政權以及共產黨力量的存在的確在多方麵影響了國民政府統治下民事訴訟的司法實踐。
就日偽政權而言，在戰時，國民黨司法機關強調調解與戰時巡回審判，力圖在司法方麵通過快速解決人民訴訟而與日偽爭取民心，從而實現“抗戰救國”的最高宗旨。戰後，在恢複民事法律秩序的過程中，出現了對偽司法或偽勢力的反訴。就共產黨政權而言，戰前由於紅色根據地的存在，直接導致了鄂東各縣司法組織製度的反動，由司法公署規複為縣政府兼理司法。當紅軍暫時撤離後，國民黨為恢複原有的法律秩序而頒布了係列條例。在戰時及戰後，共產黨根據地的存在及軍事行動，又直接影響了國民黨司法機關的運作，或者無法巡審，或者工作陷於停頓。
此外，多元政權的存在，同時為當事人指控對方提供了借用素材，正如我們在“秋後算賬”、“婦女發聲”中所看到的那樣。
三、國民黨民法的實效
對國民黨民法的評價是一個仁者見仁的問題，讚同者如龐德等人認為它是當時最完善的法典之一，亦有學者認為其過於超前。不管是反對還是讚同，他們之間均有一個共識，即國民黨民窪是一部以西方為範本並糅合中國本身傳統的近代化法典。然而，在國民黨民法的實踐方麵，學界的觀點卻極為矛盾。有人認為在抗戰以及此後的國共內戰的社會變動下包括國民黨民法在內的近代化法典很難實施。
黃宗智夫婦的研究證明並進一步強調了國民黨民法的頒布在近代中國是最具有影響的重大事件之一，相對於國民黨政權在政治、軍事等方麵與共產黨之間的鬥爭而言，從長期基礎結構變化的角度來看，國民黨民法被認為對近代中國更具有影響力。
雖然黃宗智夫婦成功地證明了國民黨民法在近代社會中的確被實踐，然而在地域問題上他們的研究偏重於城市，低估了國民黨民法在鄉村社會的影響。
婚姻關係與財產權是民事法律秩序中的重要內容。黃宗智、白凱關於民國時期財產權以及婦女離婚的研究，共同的結論便是認為國民黨民法在大城市充分地得到了實踐，與此相反，鄉村婦女很難能夠在司法實踐中利用民法保護自己的權利。而通過本書相關章節的分析，我們會發現事實並非如此。
（一）婚姻關係
在男女平等的原則下，國民黨民法在婚姻關係中規定了婦女在婚姻關係中的諸多權利，如婚約自主、撤銷婚姻、離婚等。與此前相比，婦女在國民黨民法下在婚姻關係中取得了遠甚於過去的保護，然而在司法實踐中如何？黃宗智的研究認為雖然國民黨民法為婦女帶來了重要的社會進步，然而從新法律中受益更多的那類婦女，“她們更可能是來自城市和大的城鎮，而不是來自大小村莊，且比大多數婦女在經濟上更獨立”。黃宗智與白凱進而認為在鄉村社會國民黨民法關於婚姻方麵的規定並沒有為婦女帶來什麼大的變化。事實並非完全如此。
在民法新秩序中，國民黨民法的製定與實施保護了鄉村婦女在婚姻關係中的權利。在婚約糾紛中，一旦女子在成年後否認父母包辦之婚約，隻要沒有追認，法庭會判決婚約無效。在撤銷婚姻、離婚等訴訟中，在符合法律的規定並能夠提供《民事訴訟法》所要求之證據的前提下，國民黨的司法機關會依法裁判並保護婦女的權利。從統計中我們可以發現大量的婚姻關係案件是由女方提出的，而且在婚姻關係案件中，在國民黨民法的保護下，婦女開始“發聲”，並非白凱所雲隻有在大城市或大的城鎮，婦女才會有較大的權利意識並得到司法機關的保護。婦女的“發聲”體現了即使鄉村婦女也開始具備了較強的權利意識，其中最為鮮明的是普通鄉村婦女會指控丈夫“不能人道”而要求離婚。此前，雖然並不能否認存在此方麵的事實以及相關的法律，然而通過司法訴訟要求離婚從而實現自身的性權利，這是此前的婦女所不敢想象的，即便是在北京、上海等大城市，黃宗智、白凱等人的研究似乎沒有注意到此點。在婦女的“發聲”中，饒有趣味的是，為實現自身之訴爭目的，她們的“發聲”也會“失真”，她們會虛誣，會進行“自我道德化”的表達，甚至會“反自我道德化”——自誣，無論是真實的“發聲”還是失真的“發聲”，均反映了鄉村婦女意欲在國民黨民法的保護下實現自身權利主張的努力。
與國民黨民法以及司法實踐對婦女婚姻關係權利保護相反的是，在變動年代，即便國民黨民法新秩序保護了婦女的權利與自由，也仍不能改變在婚姻關係以及保護軍人的婚姻訴訟中民法新秩序受到破壞、限製以及最終導致婦女受到壓迫的社會現實。
在婚約中，有時女兒提出父母代訂婚約無效，然而也會有父親出於財禮的原因以女兒的名義起訴要求撤銷婚約。在一些訴訟中，尤其在涉及軍人婚姻關係的案件中，在女方提出解除婚約後，男子常會采取暴力手段脅迫成婚。在撤銷婚姻以及離婚關係訴訟中，通過婦女的“發聲”我們可以窺見婦女被壓迫的社會命運：被毒打、遺棄甚至嫁賣！除此以外，大量妨害婚姻及自由等刑事案件也反映了此點。即便是婦女提出刑事告訴後，在家族、士紳、鄉保長等地方人士的調解下，相當多的案件被撤訴。
（二）財產權
國民黨民法立法的重要原則之一是提倡社會本位，力圖糾正清末司法改革以來被過於強調的個人權利傾向。然而，作為一部在當時被普遍認為吸收了西方法律中的優秀成果並被視為最成功的一部資本主義法典，其內在的邏輯不得不強調個人權利與男女平等，與此前相比這正是一個重大變化。無論是在法律規定還是在司法實踐中，在財產權訴訟中都得到了鮮明的體現。
在民法新秩序中，國民黨民法規定了保護財產權的條款，其中直係卑親屬以及婦女的財產權得到了法律明確的保護，鄂東司法實踐也證明上述保護條款的確得到了貫徹。在國民黨民法的保護下，為了財產權，兒子不僅可以控告父親、母親等直係尊親屬，而且在有充分證據的條件下，法庭的司法實踐會依據民法的相關條款保護兒子等卑親屬的合法財產權，而在此之前顯然是不可能的。不僅如此，在男女平等的原則下，婦女的財產權也得到了法律明確的保護。在國民黨民法的規定下，妻子、女兒擁有遺產繼承權，傳統以及民間習慣中的嗣子權利極大地被弱化，寡婦、未婚妻等的財產權也得到了相應的保護。鄂東司法實踐也充分驗證了婦女財產權的變化。
國民黨民法在個人權利與男女平等原則下保護了直係卑親屬以及婦女的財產權。然而，國民黨民法對個人財產權的保護並沒有也無法改變民眾財產權被侵害的社會現實，在變動年代下，民法關於保護財產權的法律規定被人利用從而滿足自己之私利，甚至會無視民法中的規定而損害他人的財產權。本書研究了財產權訴訟中的“化公為私”與“化私為公”既對立又統一的現象。在宗族衰敗的社會現實中，不僅頻頻出現將宗族祖產或公產“化公為私”的現象，也有人會借維護公產名義企圖將私人財產合法地化為公有。同樣，在變動時代受到影響的還有寺廟的財產權。抗戰前後，湖北省政府無視中央政府關於保護寺廟產權的規定，製定了一係列地方單行的法規，以祖廟提成等辦法沒收寺廟的財產，將寺廟的私產化為公有，官方的行動在戰後遭到了寺廟的抵抗，並且在法律上寺廟財產權得到了明確與保護。與“化私為公”相對的是，當寺廟的財產權，如同華北在被沒收為村莊公有的情況下，地方豪強在變動時代下也會有“化公為私”的企圖。