第八章 保管合同
撰寫要領
一、擔保合同概述
擔保合同是指保證人和債權人以書麵方式約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。
二、擔保合同的法律特征
（一）擔保合同的主體
自然人、法人或其他組織都可以擔當保證人，且不論是否具有完全代償能力。根據《中國人民共和國擔保法》第8條、第9條的規定：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”因此，除上述規定的例外情況，國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體作為保證人簽訂的保證合同是無效的，但從事經營活動的事業單位、社會團體可以作為保證人。此外，法律特別規定企業法人的分支機構如無法人的書麵授權而提供保證的，保證無效；企業法人的職能部門也不可以擔當保證人。
（二）擔保合同的成立
擔保合同應當以書麵形式訂立。擔保合同成立的方式包括：單獨訂立書麵形式的擔保合同；在主合同中寫明保證人的保證範圍和保證期限並由保證人簽名蓋章；公民間的口頭保證的，有兩個以上無利害關係人證明的也視為擔保合同成立；第三人單方以書麵形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，擔保合同成立；主合同中雖然沒有保證條款，但保證人在主合同上以保證人的身份簽字蓋章的，擔保合同成立。
（三）擔保合同的範圍
對保證擔保的範圍有約定的，根據約定；沒有約定的，應對全部債務承擔責任，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。
（四）保證欺詐
如果主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的或主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的或主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任。此外，如果債務人與保證人共同欺騙債權人訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。
（五）保證責任的方式
保證人承擔保證責任的方式有兩種：一般保證責任和連帶保證責任。這兩種保證責任方式有很大的區別。關於一般保證責任，根據《中國人民共和國擔保法》的規定，隻有在債務人不能履行債務並且在強製執行其財產後仍不能清償債務的情況下方可要求保證人履行保證責任。關於連帶保證責任，根據《中國人民共和國擔保法》的規定，保證人與債務人處於同一順序，隻要債務人不履行債務，債權人可以要求其中任何一人首先履行債務。因此，在一般保證責任的情況下，法律要求債權人先申請法院強製執行債務人的財產，如果債務人的財產滿足了債權人的債權，則保證人的保證責任就會相應免除。而在連帶保證責任的情況下，法律則賦予債權人選擇權，債權人可以不先申請執行債務人的財產而直接申請法院讓保證人承擔保證責任。
三、擔保合同的常見漏洞與風險防範
（一）訂立保證合同時應注意保證人的主體資格，不要與無資格擔當保證人的人簽訂保證合同。
（二）在與有主體資格的保證人簽訂保證合同時還應對保證人進行資信調查，要求保證人適當提供其財務狀況的證明以及對外擔保情況的證明。
（三）應注意保證人內部限製性規定，如企業類保證人在其備存於登記機關的章程或設立文件中對自身、內部組織機構、法定代表人或負責人對外擔保所作的限製性規定、對擔保合同效力的影響。根據我國《公司法》第16條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或股東會、股東大會決議；公司章程對投資或擔保的總額、單項投資或擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”違反保證人內部限製性規定的可能會導致保證合同的無效，因此在簽訂擔保合同時可要求保證人提供公司與對外保證相關的限製性規定。
（四）應在擔保合同中明確約定保證的方式，約定一般保證責任的風險遠遠小於連帶保證責任，如果對保證方式沒有約定或約定不明確的，按照連帶保證承擔保證責任。此外，在兩個以上保證人對同一債務同時或分別提供保證時，各保證人應與債權人約定保證的份額，否則將被認定為連帶共同保證，即使連帶共同保證人相互之間約定了各自承擔的份額，但也無法對抗債權人，債權人仍可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。
範文經典
範例1保證合同
編號：
保證人（以下簡稱甲方）：
法定代表人：
住所：
電話：
傳真：
郵政編碼：
開戶金融機構： 賬號：
借款人（以下簡稱乙方）：
法定代表人：
名稱：
住所：
身份證號碼：
開戶金融機構： 賬號：
營業執照注冊號： 電話：
傳真：
郵政編碼：
貸款人（以下簡稱丙方）：
法定代表人：
名稱：
住所：
電話：
傳真：
郵政編碼：
甲方受乙方的委托，願意為乙、丙雙方所簽訂的 年 字第 號借款合同（以下簡稱主合同）以保證方式提供擔保。丙方經審查，確認並同意甲方作為乙方的還款保證人。甲、乙、丙三方經協商一致，於 年 月 日在 （地名）按下列條款訂立本合同。
第一條 保證金額及期限
1．根據主合同第 條、第 條的有關規定，乙方（為進行 項目）在 期內向丙方借用 幣種 元（大寫）席金，相應的利息為 （幣種） 元（大寫）。甲方願意就此本金加利息的 ％向丙方提供擔保，保證金額總額為 （幣種） 元整。
2．甲方提供保證的具體期限和數額為：
第二條 保證責任
1．甲方保證乙方能夠按照主合同的規定就甲方保證金額內的款項到期時向丙償還。
（1）乙方在主合同到期時未能償還上述款項，丙方必須首先要求乙方償還，隻有當乙方不能償還，直至丙方對乙方的財產申請並實施強製執行後仍不足以清償時，丙方才有權要求甲方代為清償，甲方則應在保證金額的範圍內和在本合同約定的期間內就其不足的部分代乙方向丙方予以清償。