和性關係必須遵循維護社會健全運行的法律和法規,否則,就會受到它們的懲罰甚至刑事製裁,從而形成性的法律風險。
性的法律風險源遠流長。早在中國古代夏商時期(公元前21世紀~公元前11世紀),法已涉及婚姻、有關性關係和性性行為的許多問題。如,“夫征不複,婦孕不育”,就是規定丈夫出征未回,妻子生育即不合法。近親間的通奸行為被視為禽獸的舉動,必處以極刑。古巴比倫的《漢穆拉比法典》已有許多涉及性關係和性行為的條款。如第143條規定:“倘她不貞而常他往,使其家破產,其夫蒙羞,則此婦應投於水。”縱覽中外法製史和法律思想史,有關性法製思想、性法製和性法學方麵的資料文獻浩如煙海。①這也反映出性的法律風險的多樣性。
在不同的文化和社會中,關於性的法律有同有異,比如,強奸在各國的法律中都是受到嚴厲懲罰的犯罪行為,可是賣淫或者墮胎在某些國家合法,在另一些國家非法。在同一個國家,性的法律也會有變化,比如在美國,墮胎從非法變為合法,在英國,賣淫和同性戀從非法變為合法。目前,各國關於與性有關的立法,大致可以分為以下四種類型:第一類是強奸和公共治安法,用以懲治那些侵犯了他人的性犯罪行為。第二類是商業性活動法,即與性商業化有關的立法,包括賣淫法和淫穢品法,用以懲治那些從事賣淫活動或組織、強迫賣淫活動的性違法犯罪行為。第三類法律是對成年人之間兩願行為的規定,其中包括對異性戀和同性戀行為的法律,如肛交法、獸奸法、屍奸法等。第四類是規範婚姻與生育行為的法律,其中包括離婚法、兒童監護法、避孕法、絕育法、墮胎法等。這類法律的目的是①年版。
參見《中國性學百科全書》,第452頁,中國大百科全書出版社1998參見李銀河《性的問題·福柯與性》,第40頁,文化藝術出版社2003年版。
調整能夠產生生育結果的行為,主要體現在:關於避孕和絕育的立法,比如西方對限製生育的反對,對精神不健全者和殘疾基因遺傳者的絕育限製;關於墮胎的立法,比如目前對墮胎的立法爭論,等等。
二、法律風險的體現性的法律風險在表現形式上主要分為三個方麵:刑事法律調整風險、民事法律調整風險和行政法律調整風險。在前麵已經提到過,不同國家,同一國家的不同時期,關於性的立法是不同的,因而在有限的篇幅內,是難以對各國性活動所麵臨的法律風險作出全麵分析的。所以,在這裏,我們以中國有關性的立法為例,來分析性活動所麵臨的法律風險。
(一)性的刑事法律調整風險它是指構成違法犯罪的性行為和性關係以及其他與性密切相關的行為和關係將麵臨刑事處罰的危險。由於刑事法律有著嚴厲懲罰和震懾犯罪人,並對犯罪實施特殊預防和一般預防、積極引導和教育人們避惡趨善等一係列特殊功能,在對性行為和性關係實施法律調整過程中發揮著突出的作用,曆來受到統治階級和社會最高權力集團的重視,並且隨著社會的發展變化而不斷做出調整。因而,從這一意義上來說,性的刑事法律風險也具有突出性;也就是說,觸犯了刑事法律的性行為和性關係,將麵臨或遭受的法律懲罰風險更為突出,也將更為嚴重。
我國現行《刑法》(以下稱為新《刑法》),是從1997年10月1日起正式施行的,其中與性行為和性關係有關的法律規定或條文,構成了性的刑事法律調整風險。它們對於規範性行為和性關係,保障性權利和性健康,預防和懲治性犯罪將發揮極為重要的作用。