1.屬地管轄的前提
無論哪一級人大出台的法律法規都對本轄區內的政府和企業具有約束力,在這樣的前提下,政府才能基於屬地管轄原則,對於轄區內的交易所違背公共利益的行為向法院起訴,交易者也可以因私人利益受到交易所侵害而訴諸法律,法院依據人大的立法進行判決。
2.文交所管轄權的界定
按照“誰審批誰監管”的思路,文交所監管應該秉承“屬地監管”的原則,這裏的屬地是到省級。因為文交所的監管是一個非常專業的領域,一般的縣區級政府不具備這種專業監管能力。根據《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》,按照審批與監管相統一的原則,經營項目或經營場所涉及許可審批的監管職責,由許可審批部門履行工商事主體營業執照登記事項的監管職責由商事登記機關履行。一個可比的例子就是,證券交易所是由證監會審批,其監管權歸中央政府,上海市政府對上海證券交易所並不能進行所謂的“屬地管轄”。南京文交所是由江蘇省政府金融辦審批的,棲霞區政府及其工商、稅務部門隻能依照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國公司登記管理條例》對文交所的注冊登記、變更、終止等事項實施監管,以及按照《中華人民共和國稅收征收管理法》監管該公司的稅款征收和繳納行為。因此,按照審批與監管相統一的原則,雖然南京文交所注冊所在地為棲霞區,但南京市棲霞區政府對文交所的經營項目、交易規則無監管權
3.成立文交所專門監管機構如“文監所”的可行性探討
對於文交所的監管,有人提議要成立“文監所”來對其進行專門監管。筆者以為,就目前我國的實際情況而言,專門立即成立“文交所”的可能性不大。願因有二:其一、監管效率和成本考慮。文交所目前還屬於場外交易市場,我國目前對場外交易的監管主要依靠的是法律框架下的自律監管,如果成立像“證監會”“銀監局”這樣的直屬監管機構監管成本和監管效率是一個必須要考慮的問題。其二、中國目前的國情。文交所直屬證監會牽頭下的聯席會議管轄,但是聯席會議涉及證監會、文化部、宣傳部等9大部製,如果成立“文監局”,牽扯到相關權利、責任重新劃分,涉及相關利益階層,可能將會受到較大的阻力。
借鑒國外成熟市場的監管經驗,隻有通過不斷更新和完善法律法規體係,通過法律來規範引導市場,才是正真的解決文交所監管問題的關鍵。
五、文化產權交易所的立法建議
(一)文化產權交易所市場準入
文交所所暴露出來的種種問題,以及隱藏的金融風險要求在文交所的立法問題上首先要考慮安全的要求,而市場準入製度作為一種前置式監管方式,能有效淨化市場環境,抑製市場過度競爭,防範金融風險,確保市場健康和穩定,因此被政府監管廣泛采用。筆者通過借鑒我國在對期貨公司的準入製監管經驗和教訓來提出對文交所的市場準入監管條件。
文交所市場準入製度的設計,也要堅持“激勵相容”的設計理念。不僅要考慮到安全,還要考慮公平。製度設計要能夠促進文交所的市場競爭,能夠發揮文交所的積極性,鼓勵文交所的發展和創新。市場準入製度的設計不能因為要保證市場安全而阻礙了文交所合理的市場競爭;不能為了市場有序,而阻礙了正常進入市場;準入製度也不是被動消極、一層不變,而是需要根據市場的發展不斷完善和更新的。
文交所的的市場準入製度包括“程序製度”和“實體製度”兩個方麵內容。
市場準入的程序製度具體主要是兩種方式:“注冊製”和“審批製”。兩種製度設計各有利弊,不能一概而論。一般而言成熟市場多采用注冊製,如美國。而我們國家目前受到各種條件不成熟的限製,對文交所的市場準入依然采取的是“審批製”模式,但審批製容易造成權力尋租和缺少市場競爭。中宣發2011[49]號文件,要求各省隻能保留1到2家文交所,這在一定程度上限製了投資人進入文交所這個行業。隨著我國文化產權交易市場的不斷發展,政府需要轉變觀念,要運用“市場化監管理念”,鼓勵社會資本成立文交所公司,鼓勵文交所之間的市場競爭,文交所政府審批製的準入製度已經不能適應新形勢下文交所的發展需要,建議改成注冊製。
市場準入的實體製度的具體製度安排,要能體現“激勵相容”的設計理念。這種製度安排能夠促進經營狀況良好,信譽度高,創新能力強的文交所能夠得到鼓勵和更好的發展,對於經營狀況不太好,信譽差的文交所因為受到市場擠壓而改變經營狀況,如果經受不住市場競爭的考驗,那要被市場所淘汰。總之要體現差異化,要能體現優勝劣汰的市場競爭原則。對文交所的注入具體要求如下:
1.純資產要求:根據文交所從事不同的交易品種和交易規模,設立500萬-3000萬不等的最低純資產要求。(純資產額=交易所資產總額-負債總額),另外還要根據其市場交易規模的不斷,不斷調整文交所純資產額度。借鑒銀行巴塞爾協議對銀行資本金的要求,要求文交所的純資本金不得低於文交所市場交易市值的8%。
2.文交所高管的任職要求和文交所從業人員的從業資格要求;
3.合規和完善的公司章程;
4.控股股東信譽好,無不良記錄,3年內無重大違法違紀事件;
5.健全的風險管控能力等標準:
借鑒國外在期貨公司準入製的經驗,以“純資產”作為文交所資本金準入的資產標準,並且對不同交易品種的文交所設置不同的最低純資產要求,並根據文交所的純資產情況和信用抗風險能力等級設置可以設置多層級的文交所牌照,來鼓勵文交所之間的市場競爭。
(二)文交所的交易規則
文化產權交易所的定位是提供藝術品投資與交易的交易服務平台,要能夠履行“公開、公平、公正”的三公原則,交易所規則的製定要按照三公原則來設計,交易所是文化產權交易的組織者和中介機構,而非文化產權交易的交易主體,其自身不能參與交易;要打破文交所“一家獨大”的壟斷壁壘,使交易所能夠進行市場競爭,允許場內場外市場互動,禁止交易所進行封閉式炒作,不允許對標的物進行證券式拆分上市交易;引入經紀人製度和藝術品信用製度,促使交易所行業內自律協會的發展和完善;設置產權交易市場準入製度,防止過度競爭和投機,保證產權市場安全穩定和有序競爭。具體交易規則如下:①建立全民信用體係;②引入文化產品的經紀人製度(或代理人製度);③建立、健全文化產品的鑒定、評估製度,維護鑒定機構的公正和權威;④文化產權交易的程序規則;⑤明確文交所禁止交易的行為;⑥建立強製信息披露製度;⑦建立、健全文交所風險防範和應急處置措施。
參考文獻:
[1]劉英,黃鑫鼎.國有資產轉讓中“一抓就死,一放就亂”現象的博弈論解釋[J].財經界,2011(15):102-103
[2]唐東生.以公共財政改革為切入點推進新一輪政府改革[J].上海行政學院學報,2008,1
[3]韓奇.市場化改革背景下的中國國家治理變遷研究[D].長春:吉林大學行政學院,2011
[4]陳學彬,張文.完善我國商業銀行激勵約束機製的博弈分析[J].國際金融研究,2003,3
[5]樊潔心.新的銀行監管框架與銀行創新發展[J].中山大學學報論叢,2005,24(6):212-218
[6]曾寶華,吳丁傑.激勵相容的金融監管體係的主要架構[J].廣州市經濟管理幹部學院學報,2007,1:000
[7]李昭,於承.借鑒現代金融監管理論完善中國金融監管體係[J].特區經濟,2005(5):198-199
[8]胡錦濤.中共中央關於深化文化體製改革推動社會主義文化大發展大繁榮若幹重大問題的決定[N][J].人民日報,2011,10:19
[9]陳世良.我國經濟轉型期社會主義市場監管研究[D]:[博士學位論文].武漢:華中師範大學,2008
[10]吳曉求.中國資本市場:麵臨新的選擇[J].經濟理論與經濟管理,2002,7:31-35
[11]國際商法[M].四川大學出版社,2005