筆者認為，域外證據規則在我國還是具有法律基礎的。毋庸置疑，域外證據存在的客觀性，司法權的地域局限性以及增強域外證據真實合法效力的必要性是域外證據公證認證製度合理存在的三大理由，隻是我國立法忽略了有權立法原則，對於這方麵立法層次不清晰。
三、現有技術域外證據規則問題研究
（一）域外證據界定情況的複雜性
《最高人民法院關於民事訴訟證據的若幹規定》規定域外證據應當經其所在國公證機關公證、我國使領館認證等證明手續才具有證據能力，即隻有經過公證認證製度程序處理的域外證據才能作為我國法院審理、認定案件事實的證據。這一規定要求法官、仲裁員在審理專利侵權案件之前或審查員在處理宣告專利無效案件之前必須花費很大的精力以界定當事人提交的證據中是否有域外證據、哪些屬於域外證據並向當事人釋明。然而，現實生活中的許多事情都是錯綜複雜的，尤其是涉及產品專利或使用專利產品的侵權案件，有些證據的形成因素是很難進行劃分的，自然其在域外形成的還是在域內形成也是難以區分的，比如跨越國境的電話錄音、互聯網上的證據以及由不同國家許可的專利產品作為零部件組成的產品或使用專利方法的產品，這些都是很難界定到底是域外還是域內，即便花大力氣界定出來也因為不一定是合理準確的。由於這些爭議證據本身的複雜性和不確定性，當事人和法官或審查員對其是否屬於域外證據，是否應當經公證認證製度辦理證明手續的問題往往爭議很大，分歧也較多，給證據的認定和案件的審理帶來很大的阻力。證據是對原來過去事情的一個盡可能的呈現，而絕不可能是完好的再現，因此苛求當事人、法官或審查員花費大量的精力在域外證據複雜的界定上，是沒有必要的。
（二）公證製度與證據公證的銜接
公證製度是國家根據本國的生活習慣、文化傳統和觀念的生活需要而決定是否設立的，並不是每個國家都有法定的公證製度，也並非每一類證據都可以進行公證。此外，不同國家之間的公證製度本身也並不完全一樣。
我國司法解釋隻規定了域外證據的公證認證製度，卻沒有對各國公證製度的差異進行研究歸納，製定具有操作性強的證明製度。在司法實踐中我們統一的域外證據公證認證製度往往與世界各國的公證製度銜接不上，難以操作。此外公證製度與證據的合法性也並不必然相關，許多國家的公證並不考慮證據的來源是否合法。
（三）多樣化公開方式的現有技術與統一的域外證據證明規則不和諧
依據《專利審查指南》規定，現有技術的公開方式有：出版物公開、使用公開和其他方式公開。
最高人民法院於2007年1月11日公布《關於全麵加強知識產權審判工作為建設創新型國家提供司法保障的意見》的第十五條規定：對於域外形成的公開出版物等可以直接初步確認其真實性的證據材料，除非對方當事人對其真實性能夠提出有效質疑而舉證方又不能有效反駁，無需辦理公證認證等證明手續。
該規定是提高知識產權審判業務效率的強有力的枝杆。這一項意見無疑對於現有技術域外證據的證明提供了法律捷徑，降低了訴訟成本，是專利侵權案件域外證據的一大進步。但至今在司法實踐中，也僅有少數以出版物公開方式公開的現有技術域外證據才會適用此項意見來審理案件，大部分現有技術域外證據仍需公證認證，而以公開適用和其他方式公開現有技術的域外證據的公證認證在司法實踐中卻難以操作。域外證據本就是不易收集，即使收集到有可能也不在該國公證的範圍之內。
此外，筆者認為公證認證製度並不能保證域外證據就具有真實性。即便域外證據已經其所在國公證和使領館認證的證明程序，但證據證據是對過去事情的一個盡可能的呈現，而絕不可能是完好的再現，這種事後的公證、認證也隻能對證據本身形式的合法性進行證明，根本無法證明專利技術公開與否的事實。加之，現有技術公開方式多樣化，每一項域外證據都需要公證認證，費時費力費財，到最後訴訟成本遠遠高於訴訟利益，使得訴訟維權毫無意義。
（四）域外證據公證認證製度與立法目的不一致性
域外證據規則的立法目的之一是增強域外證據的真實性合法性。然而在司法解釋中對於域外證據的證明規則條文中使用“應當”一詞，屬於命令性規則。在司法實踐中如果域外證據不經公證認證手續，在法律證明效力上就較國內證據差一些，使得該規則失去了它原有的立法目的：證據補強作用。
四、現實困境下對域外證據規則的重新審視和完善建議
毋庸置疑，域外證據存在的客觀性，司法權的地域局限性以及增強域外證據真實合法效力的必要性是域外證據公證認證製度合理存在的三大理由。但專利侵權案件究其本質仍是民事訴訟案件，在司法實踐中忽略當事人的自主權，一律苛求當事人對域外證據辦理公證認證的證明手續，不僅為案件的審理、證據的認定帶來了很多困惑和弊端，而且違背了私法自治的法治理念。為了消除製度設計與司法實踐之間存在不和諧，使法律規定更具有可操作性，與現實生活銜接的更加緊密，在確立絕對新穎性標準後，有必要全麵突破現行域外證據規則，重新構建和完善公證認證規則。
（一）結合現實情況，完善域外證據規則立法