正文 勞務派遣“三性”界定的標本兼治(3 / 3)

以上兩種模式,一種是站在宏觀層次,帶有一定的剛性行政色彩。上海對“三性”問題的解決站在中觀層次,希望通過集體協商方式解決。筆者比較讚同上海模式。重慶模式完全不考慮當事人意思自治,直接規定非“三性”勞務派遣工轉化為正式工未免過於武斷。

(二)消除《修正案》58條、66條的理論設計衝突

《修正案》66條規定,“臨時性”崗位不得超過6個月,而58條又規定勞務派遣單位與勞動者必須簽訂兩年以上的固定期限勞動合同,並且得在勞動合同中載明所派遣崗位。這樣的規定對勞務派遣單位要求極其嚴格,如果勞務派遣單位想要實現勞務派遣用工的最大化,必須得在最開始的勞動合同中載明三個勞務派遣崗位,而在實踐中這是難以做到的。因此筆者建議取消“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”相關規定。

(三)改革我國剛性的製度設計是解決勞務派遣適用範圍的關鍵

勞務派遣作為一個窗口,很大程度上隻是企業要求靈活用工這樣一種市場信號的反映。如果我們無視這種反映,一味打壓,市場會選擇其他用工形式來反映這種要求,可以預見的是,業務外包會成為下一個發展目標。對於勞務派遣的規製,不宜采取嚴苛的行政剛性措施,竭力打壓勞務派遣數量的增長。僅僅嚴格界定“三性”適用範圍不能根本解決問題。

有學者認為在勞務派遣的規製體係中,限製勞務派遣的崗位範圍與實現派遣工與正式工的同工同酬是兩種在功能和效果上可相互替代和補充的規製思路。若能嚴格界定“三性”就能減輕實現同工同酬的壓力,即三性崗位就應當與其相對應的崗位不同報酬。同理,若能嚴格實現同工同酬,在相同崗位上使用正式工和派遣工就不會有不良後果,也就沒必要將派遣工嚴格限製三性崗位範圍內。

但是當前勞務派遣工使用最多並且發展最快的是國有企業。原因有以下兩點:第一,國有企業有勞動者數量編製,並且進人之後很難解雇。第二,國有企業的工資總額是由上級企業集團和國資委核定的,使用勞務派遣可以將這部分勞動者的工資和社保計入成本,而不納入企業的工資總額,這就不會影響現有企業員工的工資水平。勞務派遣“非正常繁榮”的根本原因在於我國過於剛性的用工製度設計。若不從根本上對國有企業進行改革,根本不能實現“同工同酬”,也達不到學者所提出的“限製勞務派遣的崗位範圍與實現派遣工與正式工的同工同酬是兩種在功能和效果上可相互替代和補充的規製思路”。

綜上,勞務派遣“三性”的界定不僅僅是一個立法問題,更是一個經濟和社會問題。無論是法律條文還是實踐運用都受到我國當前經濟發展趨勢、產業分布結構和勞動力構成的影響。勞務派遣的“三性”界定需要標本兼職,以引導我國勞務派遣的正常發展。

參考文獻:

[1]全總勞務派遣問題課題組.當前我國勞務派遣用工現狀調查[J].中國勞動,2012(05).

[2]林嘉.規範勞務派遣切實保護勞動者合法權益[N].工會信息,2013(19).

[3]沈同仙.論我國勞務派遣適用範圍的法律規製[J].蘇州大學學報,2013(3).

[4]馮彥君.勞務派遣的法治化探尋——解釋論與立法論的雙重考量[J].學術與探討,2013(8).

[5]董保華.勞務派遣的題中應有之義:論勞務派遣超常發展的“堵”與“疏”[J].探索與爭鳴,2012(8).

[6]International Labour Organization. Private employment agencies , temporary agency workers and their contribution to the labour market .

[7]蔡和平.德國雇員轉讓法及其發展[J].中國勞動,2006(7).

[8]錢葉芳.勞派遣規製強度的國際比較及對我國的啟示[J].法治研究,2012(5).

[9]任家桔.我國勞務派遣適用範圍的法律規製[J].中國勞動,2014(1).

[10]劉炎白.勞務派遣法律規製研究.法律出版社,2012.45-47.

[11]王全興,楊浩楠.論勞務派遣中的同工同酬:兼評2012年《勞動合同法修正案》[J].蘇州大學學報,2013(3).