正文 勞務派遣“三性”界定的標本兼治(2 / 3)

首先,根據當前我國勞務派遣所分布產業與勞務派遣工的構成,如果嚴格區分“替代性”崗位,最先失業的就是農民工。而農民工受自身所受教育、業務技能影響很難實現再就業。其次,國有企業受編製、工資等因素影響,其普遍使用勞務派遣工。“替代性”崗位的限製,並不能將國有企業的勞務派遣轉變為正式工,可能還會產生大量的業務外包。

二、解決“三性”問題的治標措施

(一)勞務派遣工數量增長是國際趨勢

國際私營就業機構聯合會2012年發布的研究報告中關於營業額的統計數據結果顯示,全球臨時就業和派遣就業的營業額占私營就業服務業總營業額的比例達90%以上。隨著社會生產方式的變革和科技的進步,全球就業方式朝著多樣性發展,勞務派遣工數量也在逐步增長。但是分析國際勞工組織相關數據,發現成熟市場,如美國法國和荷蘭勞務派遣工數量上升率比較低。對比國外,我國勞務派遣工數量明顯增長過快,而勞務派遣工數量的增長又受勞務派遣適用範圍的影響。

(二)我國“三性”界定仍然過於原則

在各國立法例中,主要有四種模式來確定勞務派遣的適用範圍:第一種是沒有任何適用條件限製,例如美國、英國、加拿大等;第二種是一般許可,但某些行業或工作類型例外,例如德國、日本、韓國等;第三種是原則上禁止,允許在“客觀”或“實質”情形下適用,例如法國、巴西、印度等;第四種是全麵禁止,例如墨西哥和土耳其。

當前,我國“三性”界定的模式基本同於第三種,但是“三性”的當前界定仍然過於原則,缺乏可操作性。並且,我國勞務派遣工在建築業、電力業等行業的使用又過於集中。如果對“三性”沒有任何限製,不能抑製我國勞務派遣的超常增長。但是,全麵禁止勞務派遣用工又不符合勞務派遣用工發展的客觀趨勢。因此,我國可以采用第二種模式來界定勞務派遣的適用範圍。在“三性”界定的基礎上,在某些行業重點規製,引導勞務派遣的正常發揮。

(三)借鑒德國、日本關於勞務派遣適用範圍的成功經驗

1.德國。勞務派遣製度在德國經曆了禁止、嚴格限製到放鬆的立法過程。就勞務派遣的期限而言,1972年《員工出讓法》規定:派遣(轉讓)期限最長不得超過3個月;1985年,該最長期限被延長至6個月;1994年,被延長至9個月;1997年,被延長至12個月。2002年初,《勞動力市場政策措施改革法》實施,將最長派遣(轉讓)期限延長至24個月。2004年,新《員工出讓法》出台,德國自此完全取消了對派遣期限的限製就其行業適用範圍而言,《德國規範經營性雇員轉讓法》第1b條,一般允許派遣用工,建築業例外。

2.日本。日本勞務派遣適用範圍的立法曆程與德國類似,也經曆了全麵否定到逐步放鬆的過程。根據1986年頒布的《勞動者派遣法》,指定業務範圍大致以下列兩點為基準:一是有必要迅速和正確的處理專業知識、技術或者經驗的業務,二是有必要進行特別管理、雇用的業務,據此規定了13種允許派遣的業務範圍。隨後其派遣的工作種類擴大到了26種;1999年日本對《勞務派遣法》進行了大規模修改,以反向立法的方式取代了之前正麵列舉的方式來規範其適用範圍,規定包括建築業在內等幾大行業禁止采用勞務派遣;2003年修正案進一步縮小了禁止的範圍。

三、解決“三性”問題的治本措施

三性的界定本來就缺乏可操作性,然而對用工單位違反“三性”的法律責任規製也同樣不能解決當前勞務派遣工濫用的現狀。《修正案》第九十二條對勞務派遣單位行政責任進行了簡單規定。《暫行管理規定》二十二條也僅僅規定了用工單位設置“輔助性”崗位不經民主程序,由人力資源社會保障行政部門責令改正,給予警告;給被派遣勞動者造成損害的,依法承擔賠償責任。

(一)我國地方立法關於違反“三性”法律後果的相關規定

1.重慶模式。根據2011年重慶市製定的《重慶市職工權益保障條例》三十條相關規定,在非臨時性、輔助性、替代性崗位使用被派遣職工的,視為用工單位與被派遣職工直接建立勞動關係。

2.上海模式。2011年上海市由多部門製定的《關於規範本市勞務派遣用工的指導意見》第三條第二款規定:各級協調勞動關係三方組織在全麵推進集體協商機製建設的過程中,要圍繞工作重點,積極指導使用勞務派遣的行業、企業通過集體協商方式,合理確定本行業、本企業適合勞務派遣的“三性”崗位範圍,引導用工單位合理使用勞務派遣,逐步減少非“三性”崗位使用勞務派遣,形成優秀勞務派遣員工轉為用工單位勞動合同製員工的機製。