勞務派遣“三性”界定的標本兼治
理論研究
作者：羅躍霏
[摘要]：近年來，法律對勞務派遣製度進行了全麵的修訂，這讓備受爭議的勞務派遣製度再度進入人們視野，激起了理論界和實踐界的廣泛討論。通過對我國理論界和實踐界關於“三性”規製進行相關梳理，同時結合國外相關規定，試圖達到勞務派遣“三性”界定的標本兼治，抑製勞務派遣的超常增長。
[關鍵詞]：勞務派遣 “三性” 勞務派遣適用範圍
2006年前後，全總做過一個粗略估算，認為當時全國的勞務派遣工大概是2500萬人。根據全總研究室2011年企業職工勞動經濟權益實現狀況及思想動態調查測算，目前，全國企業勞務派遣工占企業職工總數13.1%，約3700萬人。各省（區、市）和全國產業工會的調查結果顯示，勞務派遣工數量近年來呈不斷增長態勢。勞務派遣數量的快速增長與勞務派遣的適用範圍存在著一定關係。當前我國法律對勞務派遣的適用範圍主要集中在“三性”界定問題上。
勞務派遣的“三性”具體包括：臨時性、輔助性、替代性。臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
一、對當前“三性”界定的具體檢視
《勞動合同法修正案》規定：臨時性工作崗位是指存續時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。“三性”界定實現了原則性規定到嚴格界定的立法思維轉變，但是仔細分析我們會發現，“三性”界定仍然缺乏可操作性。
（一）“臨時性”崗位設計的理論與實踐的衝突
通過分析《勞動合同法修正案》58條、66條相關規定，我們會發現臨時性崗位的設計在實踐中無法操作。首先，《勞動合同法修正案》58條規定勞務派遣單位與被派遣勞動者應當訂立兩年以上的固定期限勞動合同。同時規定這份勞動合同還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。然而，66條規定臨時性工作崗位存續時間不得超過六個月。勞動者如果在臨時性崗位工作到期，而勞務派遣單位又沒有在勞動合同中約定其他勞務派遣崗位，勞務派遣單位不能對勞動者進行再派遣，如果勞動者無過錯，勞動派遣單位不得解除勞動合同。趨利避害是“經濟人”的本性，這樣的規定隻會導致兩種結果：第一，勞務派遣單位減少，轉向業務外包。第二，勞務派遣單位不遵守法律相關規定，違法執行。
（二）“輔助性”崗位難以界定
《勞動合同法修正案》將輔助性工作崗位定義為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位。但是何為“主營業務”，何為“非主營業務”，在實踐中是很難區分。在實踐中存在這樣一個案例：A勞務派遣公司與B銀行市分行簽訂勞務派遣協議，約定將A公司的員工甲某派往B銀行市分行工作。B銀行市分行與甲某簽訂期限自2009年8月1日至2011年7月31日的勞動合同，並將其派往B銀行市分行從事某銀行營業網點的大堂經理工作。勞動合同到期後，B銀行市分行為甲某辦理了退工手續。甲某不服，向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，主張確認與甲公司存在勞動關係。仲裁委員會裁決，不予支持甲某的請求。甲某不服，訴至法院，雙方當事人的爭議焦點是：大堂經理是否屬於“輔助性”崗位？如何來界定？甲某認為，大堂經理崗位不屬於輔助性、臨時性和替代性崗位。B銀行市分行則認為，大堂經理隻是一種崗位名稱，其工作內容是輔助網點前台櫃員從事輔助工作，派遣崗位符合法律規定。法院審理後認為，大堂經理的工作性質，應由B銀行市分行予以界定。從時間上，我們可以看出這個案件發生在《勞動合同法》修正前，但是修正後的法律依然難以界定其是否是“輔助性”崗位。當前法律依據“主營業務”標準來判斷“輔助性”崗位的。然而，何為“主營業務”，除了財務會計法律政策中要求公司賬簿應記載“主營業務收入”科目之外，並無相應的明確、細致的界定標準。
（三）“替代性”崗位設計所存在的弊端
《修正案》規定用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因在一定期間無法工作的情況下才能算“替代性”。然而全總勞務派遣問題課題組的調研表明：當前我國第三產業普遍使用勞務派遣工。勞務派遣工占職工總數比例較高的行業是建築業，信息傳輸、計算機服務和軟件業，電力、燃氣及水的生產和供應業等行業，分別為36.2%、17.9%和15.3%。國有企業使用勞務派遣工的數量最多，占國有企業職工總數的16.2%；其次是外商（港澳台）投資企業，占14.0%。然而勞務派遣工又以農民工為主體，勞務派遣工中農民工和外地戶籍人員均占52.6%，其平均年齡為31.4歲，30歲及以下的占54.2%。