論商行為的法律特征
法律法規
作者：張明明
[摘要]商主體和商行為是構成商法理論基礎的基本要素。作為商法理論中最基本要素的商行為，在商法中居於重要的地位，具有明顯區別於一般民事行為的三個法律特性即特定性、營利性、持續營業性。
[關鍵詞]商行為 商主體 營利
商行為是指商主體以及包括非商主體在內的具有特定商事能力主體以營利為目的和內容所從事的商事經營行為。可以說，現代商法意義上所指的商行為其實就是資本經營的營業行為。商行為在不同法律規範及法學理論中又往往被稱為商業行為、商務行為、經營行為或營業活動等等。
商行為是大陸法係民商法中特有的法律概念，英美法係沒有明確的商行為的概念，大陸法係民商合一法律體係也無明確的商行為的概念，所謂商行為，就是指以商主體所從事的以營利為目的持續營業性的法律行為。
在我國《深圳經濟特區商事條例》第5 條第3 款中有以下規定：“本條例所稱商行為，是指商人從事的生產經營、商品批發及零售、科技開發和為他人提供谘詢及其他服務的行為。”我國尚未形成統一的商法典，雖沒有商行為的概念，但商法學者一直致力於對商行為的研究。
商行為的法律特征主要體現於以下幾個方麵：
一、商行為是具有特定性，是特定的商事能力主體所為的行為
商主體具有商事能力，是從事商行為的前提，商主體從事商行為必須具有商事權利能力和商事行為能力。無論是自然人、法人或是其他組織，任何從事商行為者必然意味著已經具備了特定商事權利能力與商事行為能力。商行為在本質上來講就是具有特定商事能力主體所從事的商事經營行為。
商主體以及具有特定商事能力非商主體所從事的以營利性為目的的持續性經營行為可以稱作商行為。但是，實施商行為者主要是指經商事登記且依法成立並以營利為目的從事商事持續性營業行為的商主體。
就自然人而言，原則上，具有民事權利能力與民事行為能力的自然人都可以從事特定法定範圍內的商行為。但是大多數國家的商法並沒有對此作硬性的規定，並非自然人從事商行為必須要具有完全的民事權利能力和民事行為能力，事實上，很多法律規定，無民事行為能力或限製行為能力的自然人雖然不能直接參加商事交易，但可以通過他的商事代理人來處理商事事務進而從事商行為，代理人在法定或約定範圍內從事的商行為，被代理人承擔其結果。另外，對於未成年人來講，其法定代理人可以對該未成年人從事商事經營行為進行相應的授權，一經授權，該未成年人對於直接、間接經營所需的一切行為就有權獨立來處理。
二、商行為具有營利性，是以營利為目的而為的行為
商行為的營利性，是指行為主體為相關行為的最重要的目的是營利，為自己謀取最大的利益，並非為公益或其他非營利性行為。商主體實施商行為的出發點是營利，可以說，營利性是商主體實施商行為的出發點與歸宿。
商行為的根本特性在於營利性，實際上也就是商主體通過商事交易而謀取超出投入的資本利益，即追求資本增值的目的性。這一特征在各國法律中的表述並不完全相同：以我國《公司法》為例，在我國《公司法》中稱公司是為“以提高經濟效益、勞動生產率和實現資產保值增值為目的”。因此，營利性當然地體現了商行為內在的本質特征。顯然，營利目的屬於行為主體的內在意思，對其作出正確判斷將是確認商行為的關鍵。從理論上看，商行為作為一種以營利為目的的行為，著眼點在於行為目標，僅指該類行為主體的一般行為目的，而不在於行為的結果，即不論某一具體商行為事實上能否營利。事實上是否營利不能作為商行為是否成立的標準，因為商行為的目的是營利，但是會因為種種原因，經營不當等最終沒有達到營利的目的甚至是虧損。即使最終沒有達到營利的目的甚至虧損，隻要實施商行為的目的的營利，就能稱為商行為。