正文 試論新行政法與依憲行政(2 / 3)

在憲法學的範疇內,實施憲法的路徑包括:第一,間接實施,即根據法律的轉換原則,以立法的形式使憲法的製度和基本原則逐漸法律化,但這種路徑無法通過憲法有效監督立法行為,因而有一些爭議;第二,司法審查實施,憲法在這種途徑中擁有一定的權利,能夠監督立法行為,但其屬於消極實施,所以也有缺點。依憲行政說明,相關司法、立法及行政機關都在憲法的確立和實施中承擔一定的責任,而司法和政治過程中的部分憲法任務也能納入行政過程中,因而行政合憲性可以實施。

重新構建政府和公民的關係框架

通常情況下,依憲行政從憲法層麵上提升傳統的行政法模式,主要體現在調整政府和公民之間的關係結構框架上。新行政法以及依憲行政都非常重視規範性重構政府和公民之間的關係,概括地說,就是建構具有公民參與、平麵化及互動性特點的,形成行政意誌和行政決定的框架。在依憲行政的框架下,展示政府和公民之間全新關係框架的形式有:

行政權的權能性質與結構。由於社會需求不斷變化,使得行政權權能在結構上發生了變化,即從行政執行權逐漸變成行政司法權、行政立法權、行政執行權及行政決策權四權並行的結構。這種結構既有司法權和執行權的執行性質,又有決策權和立法權的政治性質。因此,就性質而言,行政權不斷政治化,進而形成了行政民主化。

由於行政權的權能性質和結構發生了變化,使得傳統的政府和公民關係不再可靠和充分。因此,政府不斷改變、創新行政權權能,進而以公眾充權的形式實現了行政過程中權利和權力的平衡,這也是公共政策學的核心概念。

公民積極權利和公民消極權利。一般情況下,政府擴權離不開公眾充權的支持。從製度方麵來看,公眾充權就是強化公眾的監督權、知情權、表達權及參與權等行政程序權利。傳統的依法行政框架中,保護公民的合法權益是指司法及立法機關通過保護機製,保護公民的財產權和人身權,即公民消極權利。這種權利是防禦權的一種,主要利用權力製約的傳統保護模式對抗侵犯公民行政權力的權力。

由上可知,不斷變化的行政權的權能性質和結構,給控製司法審查及立法的傳統模式帶來了挑戰。雖然這在一定程度上推進和修補了傳統行政法的思路,卻未得以有效解決,再加上行政法的專業性和自由裁量權等特點,因而立法理性和司法理性具有較差的技術,進而增加了共和主義下的憲法理論空間。所以,新行政法的主要發展模式為權利製約權力的模式,這種權利是公民組成政府的真正權利,且其在憲法理論中主要體現在選舉權方麵,卻很難在內在性和結構性上影響政府的決策。就新行政法而言,公民權利在行政過程中的價值逐漸變為積極權利,而其功能逐漸變為形成行政意誌和行政決定的作用。

在行政過程中實施憲法以及政府和公民關係的平麵化。在法律的範圍內,人際對話被依法行政構築的理性實體規則對話完全代替,且依法行政太過權力化、概念化以及技術化,這就阻礙了法律的發展及其與社會之間的交流溝通。而利用實體規則取代主體對話的基礎是理性的法律觀,若其結合自由的民主觀,必然會構成規範的國家現代法治邏輯,即公民行使選舉權,使得立法機關成立,而其在審議中確立基本法律,爾後由執行機關根據基本法律治理個案。公民在這種邏輯下被遮蔽和弱化了對話主體資格,以致公民隻能參與選舉,進而從源頭上為國家提供合法性權力。因此,自由、理性的民主逐漸傾向於精英民主。而現代性法律在人類的理性主義促使下,結合正當性選舉權力,逐漸向規則理性的實體性質發展,並呈現出形式理性的表現形式。但因為形式理性缺少對話資格,以致其終屬於有限理性,因而形式理性構建的製度規則和概念體係無法滿足社會變化的要求。另外,有限理性的主要表現是不確定的裁量權以及相關法律概念。對於自由裁量來講,相關的行政自由裁量逐漸變成保守主義者無法排除,卻又不願認可的形式法治。因此,現代性法律應運而生。

需要注意的是,法律理論將訴諸理性規則作為主流,放棄了理性的對話規則,導致其不能滿足保護變動權利的要求。同時,對話還從剛性的角度補充了法律的規則框架,進而在有效確立實體理性規則邊界的基礎上,緩和了自由裁量造成的行政專製。此外,行政過程中存在很多行政自由裁量權,且嚴重缺少實體理性規則,以致在行政法製度上過於期待對話的功能和程序。對話的民主及平等性質促使傳統行政法重塑了以人為行政主體的模式,而行政過程中,也要將外在的民主不斷內在化,使得行政製度始終支持著公民參與的憲法政權,那麼對話機製在這個過程中顯然是在法律範圍內活動的,就依憲行政來講,對話是在行政過程中進行的憲法對話。嚴格來講,依法行政重視單向的行政意誌,盡管對話在法律規則製約下缺少了生動性和實在性,但其有客觀規則。若法律規則不夠清晰,相關的行政活動就會依靠裁量意誌,那麼對話的實在行政需求就無法簡單的用理性進行拒絕了。因此,應在行政意誌過程中植入政府和公民之間的對話機製,以製約政府意誌,進而使政府和公民形成相同的主體意誌,以促使行政活動更加自主、合法。