VIE海外上市模式風險概述
VIE海外上市模式下國家安全的風險。我國政府建立限製或者禁止類產業目錄根本目的是國家整體利益，比如：國家禁止高能耗、高汙染的項目進入，主要從節能減排發展低碳經濟，保護整個國家環境安全的角度；而互聯網領域限製或者禁止外資進入，著重考慮國家網絡安全以及防止境外顛覆或者分裂勢力，通過把控我國互聯網領域達到顛覆國家政權的目的，進而維護國家整體安全；限製或者禁止外資進入農業領域，最終目的是保證中國糧食安全，沒有糧食安全，國家安全難以保證。但是在VIE海外上市模式下，外資通過一係列的協議控製OPCO，繞開外資進入產業的限製曲線進入，實質上控製了我國的相關產業，最終會對我國國家安全造成潛在的巨大風險。以互聯網企業為例，可以發現VIE海外上市模式對國家安全潛在的風險。互聯網領域新浪、網易和搜狐三大門戶網站通過VIE海外上市模式在美國資本市場上市，中國互聯網的概念股獲取了外國投資者追捧，為我國互聯網企業的發展募集所需資金，因此進一步推動VIE海外上市模式的運用，並使VIE海外上市模式運用到非互聯網領域，外資通過VIE海外上市模式進入控製我國互聯將網造成以下巨大風險：外國資本控製國內互聯網產業，對中國互聯網經濟整體發展存在較大不確定因素，外資完全有可能因為國籍國對中國的政策變化，資金突然撤出；外資控製我國互聯網產業，控製微博、微信等新媒體完全有可能對我國意識形態、輿論導向產生的一係列負麵引導。
VIE海外上市模式下OPCO的風險。VIE海外上市模式下OPCO雖然能夠通過曲線海外上市籌集公司發展所需的資金，也為公司的現代治理結構提供外部管理、技術的支持，但OPCO依然麵臨眾多風險，尤其是法律風險。例如，根據《關於加強外商投資經營增值電信業務管理的通知》明確規定“境內電信牌照持有公司不得向外國投資者變相轉讓業務經營許可證，也不得為外國投資者在中國大陸從事電信業務提供各種條件”。該通知雖然未直接提及VIE海外上市模式，但從嚴格意義上講，VIE海外上市模式同樣適用於本通知的規範和調整。商務部頒布的《實施外國投資者並購境內企業安全審查製度的規定》規定“外國資本收購中國大陸內資牌照持有公司，應當接受中國政府的收購安全審查，外國資本與被收購的中國大陸內資牌照持有公司不得以協議控製、信托、貸款等形式規避中國政府收購安全審查”。上述規定均可以對VIE海外上市模式進行相應的規範和監管，如果VIE海外上市模式下中國政府相關主管部門認為外資或者OPCO違背上述規定，可以對外資或者OPCO進行相應處罰甚至吊銷OPCO的相關經營許可證件，因此VIE海外上市模式下OPCO麵臨巨大法律風險。
VIE海外上市模式下海外投資者的風險。VIE海外上市模式為OPCO規避中國產業投資目錄限製在境外提供了融資通道，VIE海外上市模式下海外投資者同樣麵臨諸多風險：協議控製相比股權控製有較大局限性、中國法律對於協議認可具有不確定性、OPCO實際經營人即協議控製中國一方的轉移公司資產從而損害海外投資者的利益等，但海外投資者麵臨諸多風險中核心的風險係中國法律風險。按照《合同法》第五十二條規定“以合法形式掩蓋非法目的以及違反法律、行政法規的強製性規定的合同無效”。因此，VIE海外上市模式旨在規避我國現行外資產業準入監管、並購監管或者證券監管的股權（份）質押協議、獨家購股協議、獨家谘詢以及服務協議、業務合作協議、借款協議可能被我國法院認定為無效。協議控製一旦被確認無效、違反或終止，OPCO向開曼上市公司輸送利潤的缺乏法律基礎，OPCO無法將境內的經營收益轉移開曼上市公司，境外投資者收益將難以實現，海外投資者利益訴請將難以得到中國法律有效保護。
商務部公布《外國投資法（草案征求意見稿）》，而征求意見稿擬將外國投資認定標準改為實際控製人標準。意見稿第十一條第二款規定：受外國投資者控製的境內企業，視同外國投資者。第十八條規定：認定控製某一企業的標準，除了具有股權、董事會股東會控製權外，也包括通過協議或信托方式對該企業的經營、財務、人事或技術等施加決定性影響的形式。根據征求意見稿的規定，VIE海外上市模式下受外資控製的OPCO視同為外國投資者，將被限製進入相關產業領域，如果《外國投資法（草案征求意見稿）》最終成為法律，VIE海外上市模式將失去存在的法律基礎。但是筆者認為目前我國企業的整體融資環境較差，融資成本較高的背景下，貿然通過法律禁止VIE海外上市模式必將切斷我國企業的一條有效的融資渠道，必然對我國經濟、社會以及相關產業的發展造成製約，現階段應當進一步完善相關法律規定，加強VIE海外上市模式監管，規避VIE海外上市模式對我國的風險，逐漸消除VIE海外上市模式。
VIE海外上市模式的法律風險的規製