VIE海外上市模式風險法律規製
法治視點
作者：呂林 胡海春
【摘要】2015年1月19日商務部公布了《外國投資法（草案征求意見稿）》，《征求意見稿》對外國投資者的定義中采取“實際控製”標準，文章以征求意見稿為研究重點，就VIE海外上市模式產生原因、風險展開論述，認為VIE海外上市模式必將隨著我國市場經濟發展逐漸消失，但在我國現階段仍有存在的必然性，並就進一步規製VIE海外上市模式風險提出相應建議。
【關鍵詞】VIE模式 風險 法律規製
【中圖分類號】D923.99 【文獻標識碼】A
VIE海外上市模式的概述
VIE海外上市模式的概念。VIE（即“協議控製”）海外上市模式是中國企業海外上市的主要模式，其基本的法律構架：因英屬維爾京群島具有公司注冊簡單、高度保密優勢等，為了達到海外上市的目的，因此擬海外上市的中國企業國內股東先設立英屬維爾京群島（BVI）公司；同時因為開曼群島完全沒有稅收，無論是對個人、公司還是信托行業都不征任何稅，因此上述英屬維爾京群島公司、國內外的私募股權基金作為股東，在開曼群島設立公司，作為在國外資本市場公開募集資金的主體即上市主體；根據2008年修改後的企業所得稅法規定境外股東來源於境內居民企業的收入征收10%的企業所得稅，但是中國大陸與香港地區之間簽訂有貿易協定，根據中國大陸與香港的貿易協定，香港居民投資的外商獨資企業的企業所得稅可以減免至5%，因此在開曼群島設立的上市主體組建香港殼公司，以達到降低稅負以及股權轉讓上的便利性；而香港殼公司在中國大陸設立外商獨資的運用實體（WFOE）；WFOE與中國大陸的牌照持有公司（OPCO）簽訂股權（份）質押協議、獨家購股協議、獨家谘詢以及服務協議、業務合作合同、委托貸款協議等，從而使OPCO經營收入轉移外商獨資的運用實體，順利完成中國內地被限製或者禁止性企業到達海外上市的目的。VIE海外上市模式是指為規避中國法律對於外資進入產業領域的限製，通過一些係列的公司製度安排，最終達到海外籌集資金，促進國內相關產業的發展的海外上市模式安排。
VIE海外上市模式產生的原因。近年來，眾多中國企業采取VIE模式海外上市，而中國企業VIE海外上市模式的首要原因是繞開中國政府對部分敏感行業的投資限製。我國政府出於主權安全或意識形態領域安全的考慮，禁止或限製境外投資者投資很多領域，比如互聯網、電信、媒體等產業領域，但這些領域企業的發展需要外國的資本、技術、先進的管理經驗。另外，當今世界企業資金流充盈與否決定企業的未來發展以及戰略布局，新興的互聯網等類型的公司在中國大陸資本市場融資的渠道不暢。
首先，互聯網等類型的公司難以登陸中國大陸A股市場，中國A股市場對於上市公司的股本總額、無形資產占資產總額的比例、淨利潤、主營業務收入有嚴格的約束標準，而對於資金需求量大，無形資產占比過重的互聯網等類型的公司無法通過股票市場籌集發展資金；其次、中國債券發行市場的條件同樣嚴格，要求對於資產總額、淨利潤也有嚴格的約束標準，債券市場同樣難以滿足互聯網等新型市場的需求。再次，互聯網等類型的公司同樣難以從銀行得到貸款支持，發展初期對於資金需求最為強烈的階段，互聯網等類型處於起步階段，規模較小、固定資產較少，即使互聯網企業處於發展中後期，互聯網等類型公司往往屬於輕資產運行企業，難以滿足銀行抵押等貸款的條件要求。最後，公司通過民間市場借貸融資，存在刑事法律風險，有可能觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。
另外，相比國內資本市場，國外資本市場上市存在諸多優勢。首先，為保證國內證券市場的總體健康發展，中國證券監督管理機構對於公司首次公開發行股票有嚴格的條件限製，國外資本市場相對於國內資本市場，具有上市審核時間短、擬上市公司主要義務為盡到最大披露義務，因此上市融資的成本較國內而言反而大大降低。其次，國外資本市場上市能夠進一步提升上市公司的現代公司治理水平，國內公司國外資本市場上市，國外的大眾投資者以及機構投資者嚴格依照上市披露的公司章程來主張權利，上市公司必須嚴格依照上市時披露的相關文件向廣大投資者承擔責任，從而提升公司現代公司治理水平。再次，公司國外上市能夠全方位引進國外的公司管理理念、經驗以及國外先進技術，中國內資公司通過國外資本市場上市，能夠引進國外的財務投資者和戰略投資者，國外投資者為了獲取中國經濟發展的紅利，必然為中國內資公司引入外國的先進企業管理理念以及企業所需的先進技術。以VIE海外上市模式為例，境外投資者通過業務合作協議、獨家服務協議對內資企業進行全方位的管理服務，從而提高內資公司的管理水平。最後，國外資本市場上市提升中國內資公司在國際市場上的知名度以及影響力，中國內資公司在國外資本市場上市，為中國內資公司創造了良好的廣告平台和機會，進而有利於中國內資公司開展國外商品等市場。