傳統醫藥知識產權保護方式探究
法治視點
作者：陳選
【摘要】基於現有知識產權製度對傳統醫藥保護的局限性，專門保護的必要性被廣泛認可。常被建議的措施如引入文獻化管理、來源披露和事先知情同意原則、惠益共享等可作為完善當前知識產權製度的方式，是實現專門保護的方式之一。建立完全獨立的專門保護製度是否可行也值得探討。文章通過分析這兩類方式，得出結論：一個獨立的專門製度是有必要的。但目前通過引入專門性措施來完善知識產權製度，尤其是專利製度較為有效可行。
【關鍵詞】傳統醫藥知識 專門保護 獨立製度 利弊分析
【中圖分類號】D923.49 【文獻標識碼】A
傳統醫藥在促進人類健康方麵發揮的作用被越來越廣泛地認可。與此同時，這些原屬於土著及傳統社區居民的財富被大量地盜用、侵占。來自經濟較發達國家與地區的開發商在未受許可開發利用的基礎上，研發新藥物，獲得以專利權為主的知識產權權利以及高額商業利潤。原所有人在此過程中無法獲得利益分享，其對傳統醫藥發展所作的貢獻也得不到承認。我國作為世界上最大的發展中國家，在幾千年的發展曆程中孕育出豐富龐大的傳統醫藥知識，是一筆巨大的民族財富。然而，發達國家依靠其科技優勢，頻繁利用、改進、創新我國傳統醫藥，坐享成果，使我國傳統醫藥頻頻流失，麵臨著嚴峻的保護形勢。
當前，傳統醫藥因其傳統性、權利主體不確定性與非商業性等特征，無法完全被現有知識產權製度所完全覆蓋。基於此，專門保護的必要性得到了廣泛認可。就如何實施專門保護，國內文獻中大多建議引入文獻化管理、來源披露和事先知情同意原則、惠益分享等措施。然而在肯定這些措施有效性的同時，其局限性亦不容忽視。除此以外，建立一個獨立於知識產權製度的專門保護製度是否可行，以及對這兩種方式的選擇也同樣值得思考。
現有知識產權製度於此領域之局限
專利製度作為與藥品及相關製藥等科技聯係最為緊密的知識產權工具在保護傳統醫藥上的局限性是顯著的。
第一，最大的阻礙源於專利的新穎性及創造性條件。土著及傳統社區居民製造的傳統醫藥，特別是粗製草藥，往往直接取材於自然，藥品成分原始簡單。此外，製造傳統藥品的過程與方式也相對原始，例如采用加熱萃取的方式來提取有效成分。因此無論是藥品或是其製造方法都難以達到專利保護的上述兩項標準。
第二個阻礙來源於傳統醫藥的所有權的不確定性。具體說來，傳統醫藥知識往往在特定傳統區域內經曆世代傳承、積累並隨著時代發展而不斷被賦予新的內涵，為該地區居民所普遍知悉，這種傳承性同一定程度的開放性導致明確具體的“發明者”並非易事。此時，即便想適用共同發明人製度，也必須滿足任一共同發明人在發明過程中所作具體貢獻需要得以明確這一前提。然而對於特定傳統醫藥而言，這也不易實現。
第三，傳統醫藥若要申請專利，相關的專利說明書撰寫有難度。原因在於，傳統醫藥知識的存在形式往往是非正式的，其轉述與傳承常采用傳統的口述形式，要將此類知識轉化成統一規範的文字描述並非易事。同時，粗製草藥的各成分的具體作用往往是模糊的，它們難以像現代藥物成分那樣可得以明確功效作用①。
第四，申請專利要求發明的一定程度公開，這意味著傳統醫藥的具體成分、配方或許會因為專利申請而更易被盜用，傳統醫藥所有者可能會因為無法接受此公開義務而放棄專利申請。
最後，專利的申請、審查及維持等都需要不菲的費用，傳統醫藥所有人多生活在經濟發展水平較低的發展中國家，他們麵對此項經濟負擔的退卻心理是不難理解的。上述問題都將不同程度消磨傳統醫藥所有者申請專利的積極性。 因此，即便專利製度能令與傳統醫藥知識相關的科技在一定保護期限內為其專利所有權人排他性地所有，其對於保護傳統醫藥的實際有效程度卻未必能盡如人意。
除專利保護以外，著作權、商標權、商業秘密、地理標誌保護等知識產權製度對傳統醫藥保護的局限性也較為明顯。
就著作權保護而言，其最根本的缺陷在於，它保護的是某一觀點的創造性表達而非該觀點本身，這也就意味著，傳統醫藥知識本身難以成為著作權保護的客體，隻有同它相關的創造性表達例如包含有介紹某一傳統醫藥知識的文章，或是有創造性的傳統藥品使用說明等具體載體才能獲得著作權保護。
就商標製度而言，其最基本作用在於區分相關商品與服務提供者，以實現避免誤導消費者之目的。所以，它從根本上保護的是某一標誌，因此傳統醫藥本身不是商標保護的對象。即使如此，退一步說，事實上一大部分傳統醫藥目前僅僅作為傳統社區居民的日常必需品而尚未進入商業領域，尚未給其所有者帶來任何經濟利益，這部分未成為“商品”的傳統醫藥從根本上即無法為商標製度所保護。這種非商業性，或者說非經濟性，也成為傳統醫藥利用商業秘密獲得保護的阻礙。
最後，地理標誌保護製度針對的是已享有一定商業信譽的某地區的產品，例如蘇格蘭威士忌，又如我國地西湖龍井、嘉善黃酒等產品，因此非商業性特征在此處依然是個阻礙。此外，即便是一些已被商業化的傳統醫藥也難以保證其同上述舉例產品那般享有足夠的商業信譽而獲得此類保護②。
因此，基於現有知識產權製度對傳統醫藥保護的局限性，專門保護的必要性得到了認可。一類專門保護的形式是利用專門措施完善現有知識產權製度，另一類則是建立一個獨立的專門製度，就二者的適用問題，筆者在下文進行探究。
專門保護方式之一：利用專門措施完善現有知識產權製度
對於傳統醫藥而言，專利保護較為關鍵，且限於文章篇幅，本文主要就引入三項專門措施來完善現有專利製度進行分析。
文獻化管理。文獻化管理是指將傳統醫藥編製成數據庫，以此作為傳統醫藥為土著和傳統社區居民所有的證據。將此措施應用於專利製度中，使相關傳統醫藥知識成為現有技術的一部分，方便專利審查，從而能有效阻卻利用該知識研製的藥物達成新穎性與創造性條件。此做法的現有典範是印度被稱為“傳統知識數字圖書館”的傳統知識數據庫。
然而，此措施有其局限性。首先，因語言多樣性的存在，傳統醫藥知識往往通過傳統或民族語言進行口頭表述，對其用科學統一的語言進行準確描述以實現文獻編製存在實踐性難度。其次，有觀點質疑，文件化會導致傳統醫藥知識的盜用、侵占情形愈發嚴重。支撐該質疑觀點的理由具體說來包括兩個：
第一，若文獻編製未獲得傳統社區居民的事先知情同意，此項工作本身即可被視為侵占的一種③。
第二，文獻化會令編製於開放數據庫中的傳統醫藥知識直接地為公眾所知悉，這同時意味著，它反而給盜用行為提供了便利。
另外，建立數據庫本身或許實質上即是對傳統醫藥所有人權利的一種剝奪。原因在於，真正對數據庫內容享有權利的是建立相關數據庫或是為建立數據庫作出實質性投資的主體，這無論在通過著作權保護彙編作品的國家（如我國），還是在設有專門數據庫權利的法律體係中（如歐盟）皆是如此④。最後，甚至還存在建立數據庫對專利審查究竟是否可發揮作用的質疑。質疑者認為，同一內涵的表達與描述往往可以不是唯一的，也就是說，專利審查員可能會誤認為事實上與某一傳統醫藥知識相關的專利說明書的表述與該傳統醫藥無關，進而確認其新穎性⑤。通過上述內容的闡述，我們不難得出結論，即便文獻化管理這一措施被大量建議引入我國的傳統醫藥保護機製中，其有效性與合理性依舊是值得進一步探討的。