犯罪圈的範圍。編造、傳播虛假信息罪的網絡謠言限定在 “險情、疫情、警情、災情”的範圍內，這種類型化的處理方式的目的是盡量縮小犯罪圈的範圍，同時增強司法實踐的可操作性。但是，也存在一定的局限性，一是網絡謠言所涉及的範圍可以說是無所不包，其他能夠造成“嚴重擾亂社會秩序”的網絡謠言無法納入刑法的調整範圍，同樣的社會危害性受到的懲罰不一樣，有失刑法的公正。二是將此類行為進行犯罪化處理，還容易引發“寒蟬效應”，行為人因為害怕將來會受到懲罰，當真正麵臨“險情、疫情、警情、災情”時而不敢發聲，這樣反而危及公眾在危險、緊急情況時互助的良好社會關係，阻礙了信息的正常交流，這實質上是危及到公民的言論自由。
“惡意”與“明知”。該罪要求行為人編造虛假信息時存有“惡意”的主觀心理態度，立法的初衷是懲罰那些有破壞社會秩序的主觀故意的行為，防止隨意出入人罪，但是“惡意”是一種價值標準，依賴於司法人員的主觀判斷，行為人在不明真相情況下的造謠行為主觀上存有“惡意”，但往往又受到善意提醒公眾注意的主觀意識支配，“惡意”一詞很難界定。該罪要求行為人在傳播虛假信息時有“明知”的心理狀態。盡管從立法本意上講，要求行為人“明知”的心理狀態能夠防止不知情的行為人被追究刑事責任，但“明知”要求行為人有甄別信息真假的義務。在大數據時代，公眾很難判斷網絡上海量信息的真假，法律無權強行要求公眾有甄別信息真假的義務，“明知”有勉為其難之嫌。
罪名的衝突與虛置化。利用網絡謠言實施的危害社會秩序的行為涉及到編造、傳播虛假信息罪、尋釁滋事罪、編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等罪名。兩高“解釋”對尋釁滋事罪做了兩處擴大解釋：“信息網絡”代替“公共場所”；“公共秩序”代替“公共場所秩序”。從尋釁滋事罪的立法原意來看，“公共場所”應屬於物理空間，即公眾出入的場所，而“信息網絡”屬於虛擬的網絡空間，尋釁滋事罪的客觀方麵表現為“起哄鬧事”的行為和“公共場所秩序嚴重混亂”的結果均發生在具有物理性質的同一公共場所，雖然通過信息網絡發布、傳播謠言的行為能夠引發“公共場所秩序嚴重混亂”的結果，但是從行為到結果經曆了網絡空間到現實空間的轉化，尋釁滋事罪將“起哄鬧事”延伸至網絡空間值得商榷。而且網絡型尋釁滋事罪的謠言可以是“險情、疫情、警情、災情”方麵的謠言，這樣導致在適用尋釁滋事罪和編造、傳播虛假信息罪時存在一定程度的衝突。同樣，故意傳播虛假恐怖信息罪的謠言也可以是“險情、疫情、警情、災情”方麵的恐怖虛假信息，由於編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的法定刑高於編造、傳播虛假信息罪的法定刑，因此導致編造、傳播虛假信息罪一定程度的虛置化。
“嚴重擾亂社會秩序”存在適用擴大化的危險。編造、傳播虛假信息罪以發生“嚴重擾亂社會秩序”的危害結果為行為入罪的條件，但是，“社會秩序”是一個抽象的概念，在實踐中很難準確把握這一抽象的概念。“在韓國，《信息通信基本法》第四十七條規定了‘傳播虛假信息罪’，但是該條文已於2010年12月28日被韓國憲法法院宣告違憲，憲法法院認為‘違反公共利益’這一概念過於模糊，政府不能以此模糊的概念來限製言論自由。”⑥“嚴重擾亂社會秩序”的彈性規定容易導致司法實務部門理解不統一，在適用中存在被擴大化的危險。如果“嚴重擾亂社會秩序”不能被清晰地界定，編造、傳播虛假信息罪有可能演變成一個新的“口袋罪”。
（作者為中國人民公安大學博士研究生、北京警察學院講師；本文係國家級課題“微博對社會穩定的影響及其對策研究”的部分成果，項目編號：13BFX047）
【注釋】
①高銘暄：“風險社會中刑事立法正當性理論研究”，《法學論壇》，2011年第4期，第6頁。
②方泉：“犯罪化的正當性原則—兼評喬爾·範伯格的限製自由原則”，《法學》，2012年第8期，第113頁。
③蔡曦蕾：“謠言刑事規製對比考察”，《國家檢察官學院學報》，2015年第2期，第81頁。
④張文顯：《二十一世紀西方法哲學思潮》，北京：法律出版社，1996年，第563頁。
⑤楊文革：“對言論自由的法律保護與對濫用言論自由的法律懲罰”，《環球法律評論》，2009年，第49頁。
⑥湯磊：“美韓兩國網絡謠言法律規製問題研究”，《陝西行政學院學報》，2014年第2期，第95頁。
責編/韓露（實習）