稅務
作者：何傑 李欣
2011年5月，支付寶事件引發了國內外媒體和業界對VIE架構的廣泛關注。2011年7月，支付寶事件落下帷幕。但因該事件而引發的業界有關VIE架構的討論卻並沒有隨著支付寶事件的落幕而消散，反而愈演愈烈，並隨著一份所謂的“證監會報告”的出現而達到高潮，引發了互聯網界、投資界和法律界震動。
本文旨在介紹VIE架構的發展曆程和中國政府部門對VIE架構的監管變化，並通過香港聯交所上市決策和列舉相關擬上市公司案例的方式，說明在支付寶事件和“證監會報告”發生後，香港聯交所和美國證券交易委員會對VIE架構的態度。
從互聯網、教育行業到重資產行業
VIE（VariableInterestEntity）架構，指外國投資者通過一係列協議安排控製境內運營實體，無需收購境內運營實體股權而取得境內運營實體經濟利益的一種投資結構。VIE架構通常用於外國投資者投資中國限製或禁止外商投資領域的運營實體。同時VIE架構也是該等境內運營實體實現境外上市常采用的一種投資架構。
VIE架構最早被應用於2000年，新浪公司首次采用VIE架構在美國納斯達克成功上市。此後搜狐、百度等一大批中國互聯網企業通過此種方式在境外成功上市，VIE架構逐漸成為外資進入中國增值電信服務（包括互聯網服務）、教育行業慣常采用的投資方式。
2006年8月8日，中國商務部、證監會、國家稅務總局等六部委聯合發布了《關於外國投資者並購境內企業的規定》（簡稱“《10號令》”），其中有關“關聯並購”的規定，被業界視為收緊了對中國境內企業間接到境外上市的審批（關聯並購方式是中國境內企業在境外融資所普遍采用的交易架構）。鑒於在《10號令》頒布後，鮮有企業取得商務部就“關聯並購”作出的批準，一些非互聯網、教育行業的企業也開始嚐試采用VIE方式搭建境外融資架構，以避免將其境外融資架構根據《10號令》報送中國商務部審批。目前已成功通過VIE架構上市的非互聯網、教育行業包括傳媒、煤炭、石油燃料、新能源、農業、造船、抵押融資、汽車經銷、疏浚服務等多個領域，其中不乏一些重資產行業企業。
與互聯網、教育等行業不同，重資產行業企業往往擁有龐大的有形資產。如果說之前各界普遍認為中國政府部門“默許”互聯網行業企業采用VIE架構境外融資帶來了中國互聯網企業的繁榮，如今“默許”這些重資產行業企業采取同樣架構將動輒上億元企業資產的控製權通過一係列協議間接轉移至境外，則可能帶來各界，尤其是中國政府部門的擔憂，近年來中國政府部門對VIE架構監管政策和態度的變化就是很好的說明。
VIE架構的中國政府部門監管
就慣常VIE架構而言，中國投資者需在境外設立特殊目的公司，並通過境外特殊目的公司在中國境內設立外商投資企業，以協議控製境內運營實體。根據現行中國法律，在前述架構下，中國投資者需根據《關於境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外彙管理有關問題的通知》（彙發［2005］75號）（簡稱“《75號文》”）及其操作規程（又稱“《75號文操作規程》”）履行特殊目的公司外彙登記手續，並需根據中國外商投資法律法規就設立外商投資企業取得商務主管部門批準。
2006年8月8日《10號令》出台，規定如果中國企業或自然人在境外設立或控製的特殊目的公司並購與其有關聯關係的中國境內企業，需要就並購報送商務部審批。但是因VIE架構不涉及直接股權並購，通過該等架構在境外上市的企業均會在其招股文件中披露類似“格式文本”的中國律師意見，即“VIE架構並不涉及《10號令》規管的並購事項，因此無需取得商務部或中國證監會批準；中國律師確認VIE協議的合法性和有效性，但不排除中國政府部門日後修改現有法律或頒布新的法律，而致使該等協議違反中國法律。”對此中國政府部門一直以來都采取“默許”的監管態度。然而這種態度卻自2009年開始逐步發生了變化。
首個明確禁止VIE架構的規範性文件
2009年9月28日，新聞出版總署、國家版權局、全國“掃黃打非”工作小組辦公室聯合頒布了《關於貫徹落實國務院“三定”規定>和中央編辦有關解釋，進一步加強網絡遊戲前置審批和進口網絡遊戲審批管理的通知》，即新出聯【2009】13號（簡稱“《13號文》”），該文規定禁止外商以獨資、合資、合作等方式在中國境內投資從事網絡遊戲運營服務，並明確規定外商不得通過簽訂相關協議或提供技術支持等間接方式實際控製和參與境內企業的網絡遊戲運營業務。這是中國政府部門首次通過法律法規方式，禁止外國投資者通過VIE架構投資某一境內領域。
然而，因頒布該法規的新聞出版總署僅為網絡遊戲網上出版前置審批的主管部門，文化部（網絡遊戲的主管部門）、商務部及國家發展和改革委員會（外商投資主管部門）、工業和信息化部（經營增值電信業務許可部門）等“相關政府部門”均未出現在《13號文》的發布機關中，《13號文》能否被有效地貫徹實行，一直受到外界的質疑。兒童網絡遊戲公司——淘米網就是一個相關案例。
2011年5月18日，采用VIE架構的淘米網（TaomeeHoldingsLimited）向SEC提交了F-1文件，計劃在紐交所上市。淘米網招股文件披露了《13號文》的頒布以及該文禁止外資通過協議控製方式參與網絡遊戲運營的規定，並披露了其中國律師就此事宜的法律意見。淘米網中國律師認為《13號文》的可實施性存在不確定性，沒有文化部在內的其他政府部門的配合，《13號文》將很難對淘米網境內VIE公司的控製產生直接影響。此外淘米網中國律師也進一步說明，淘米網VIE協議生效於2009年6月，早於《13號文》生效。