歐洲合同概念之外延比較研究
國際研究
作者：曾麗
【摘要】考察歐洲合同概念的外延可知，贈與的強製力規則在歐洲各國基本達成共識：一般贈與合同在符合法律規定的形式要件後原則上具有強製力，特殊贈與則因理論上給予其對價或因有利於社會而被法律賦予強製力。在借用、保管和提供無償服務合同的強製力問題上歐洲各國製度懸殊，其根本分歧在側重保護允諾人還是側重保護被允諾人。
【關鍵詞】合同 外延 強製力 比較
【中圖分類號】D912.3 【文獻標識碼】A
贈與合同的強製力
一般贈與的法律效力：原則上具有強製力但需衝破某種法律障礙。從歐洲各國法律來看，是沒有一般性地賦予非正式地拋棄錢財的允諾以強製力的。他們通常所持的理由是：防止允諾人做出不明智的贈與。但也沒有任何法律製度完全禁止贈與，沒有法律設定具體標準來判斷特定贈與是否明智。相反，這些法律製度都通過對贈與行為設置障礙以確保可能的贈與人是明智的。隻是各國為贈與設置障礙的尺度不同，由此帶來的利弊也各不相同。①
比利時為贈與設置的障礙是最大的。原則上贈與的允諾不具有強製力。贈與允諾具有強製力不僅要以公證形式正式做出，還要及時地、不可撤消地轉移財產。其利在於允諾人在受贈人收受財產之前都有機會斟酌其贈與是否明智，這種允諾的障礙尺度下允諾人做出明智決定的可能性最大。
在大多數民法法係國家，在法律執業者協助下以正式形式作出的贈與允諾具有強製力。法國、荷蘭、意大利、奧地利、德國、希臘均要求贈與允諾必須在公證人的公證下做出才具有拘束力。這種形式要求繼承了古羅馬法的法庭登記要件。他們認為允諾人之前已有充分的贈與理由確定贈與的決定比任何之後作出的不遵守允諾的決定更優，因此允諾人希望確保允諾的履行。
贈與的形式要求在西班牙、葡萄牙和蘇格蘭很簡單。允諾人隻需要以書麵形式為之。其利在於允諾人能自主決定在何時何地作出允諾，同時也比聘請法律執業者更有效率。這些國家的理由是不能因為允諾人沒有請公證人就認為其決定不明智。當事人的行為並非衝動，隻是想避免更多的麻煩和成本而已。
在普通法係的英格蘭和愛爾蘭，正式的贈與允諾因為缺乏對價不具有強製力。允諾人可以通過完成某種形式或產生某種信賴使其允諾不可撤銷。某種形式即製作已簽章的契據。另外，若產生了某種信賴，爭議財產的所有權將轉移至信賴人。關於信賴沒有具體形式要求。原則上非法律人應該訂立簽章的契據或在律師幫助下確認建立某種信賴。實踐中非法律人一般不會尋求律師的幫助。不尋求專業人士幫助的利弊和蘇格蘭法律與西班牙法律的規定類似，但沒有尋求專業人士幫助的允諾人更容易導致允諾不具有強製力。若尋求了專業人士的幫助，其利弊和要求經過公證的大陸法係國家法律的利弊相同，但需要支付很高的公證費用。
據此，所有法律都為一般贈與允諾的拘束力設置了障礙，根據障礙程度的不同，各自的利弊也不盡相同。但上述規則的立法目的並非想象的那麼艱澀。公證形式與簽章的契據形式比較而言雖各有利弊，但民法法係與普通法係選擇不同的形式，並不是因為任何人對此二者進行比較研究得出的結論。民法法係要求公證形式是因為自中世紀以來公正形式代替了羅馬法中的要式口約。普通法係選擇契據形式僅僅是因為最初一個案例中法院判決契據形式的贈與允諾具有強製力，後來一直延續這一判決，最終形成規則。
特殊贈與的法律效力：出於仁慈之心的贈與允諾和贈與新婚兒女的允諾。贈與教堂的允諾在法國被認為是有對價的，因此具有強製力。這種贈與允諾在法國的強製力是源於一般的合同規則。其對價包括允諾人在孩童時期聆聽教堂鍾聲或得到靈魂的禱告等。
贈與新婚兒女的允諾，在比利時被認為是履行“自然之債”而具有強製力。在德國，根據德國民法典第一千六百二十四條第一款這類允諾是具有拘束力的。根據該條規定父母因子女結婚或開始獨立生活而給予子女財物的，在符合父母的經濟狀況時，即視為贈與。在英格蘭，盡管堅持對價理論，有時也賦予這種允諾以強製力。因為這類允諾在對價理論產生之前即存在。在對價理論產生之前這類允諾在傳統上是具有強製力的，後來盡管產生了對價理論，但這類允諾具有強製力的傳統依然保持著。在愛爾蘭，這類允諾在允諾人完成相當簡單的書麵形式後，即具有拘束力。長期以來，美國法院認為慈善允諾的對價是其他捐贈人捐錢的承諾，或在捐款後為慈善基金命名，或在某個小鎮設立一個社團，或以金錢實現慈善的目的。他們認為允諾結婚的對價是使自己進入婚姻。隨著允諾信賴理論的產生，法院認為，這些允諾具有強製力是因為慈善機構或夫妻因對允諾人的信賴改變了自己的境況。但法院要求對信賴予以舉證卻十分罕見。根據美國合同法第二次重述，以上兩種形式的允諾在沒有證據證明允諾產生了作為或不作為時具有強製力。
對以上兩類贈與行為的強製力，除了源於理論上賦予這種允諾以對價和出於對被允諾人信賴的保護，更重要的是這類贈與允諾的強製履行有利於社會。歐洲大部分國家承認慈善允諾的強製力，因為歐洲的政府注重社會利益的維護。E.Allan Farnsworth在為第二次合同法重述所做的評論中認為賦予這種允諾以強製力是非常有價值的。這是一種財富在個體層麵的再分配。②另外，在除北歐國家以外的歐洲，有這樣一種傳統，即沒有必要賦予父母正式的允諾以強製力。因此實踐中也很少出現賦予這種允諾以強製力的情況。