該法條所使用的“獨創性”與美國版權法中的“原創性”含義相同，也表明了我國著作權法對彙編作品的認定標準也是“獨創性”。
結合《我國著作權法》、《著作權法實施條例》等法律，借鑒美國的相關判例，在我國事實彙編作品的認定上，我們應當注意以下問題：
首先，彙編作品具有集合性，因而其上的著作權是整體性著作權。其構成材料本身是否具有獨創性，不在彙編作品獨創性的判斷標準之中，甚至不是判斷是否構成彙編作品的標準之一。即使構成材料是廣為人知甚至人們習以為常的事實，如武術、舞蹈動作，時事史實等，也不能直接認定彙編作品不成立。因為彙編作品著作權產生的基礎是被彙編材料最終的表現形式，而非彙編材料本身。所以，事實彙編作品構成的唯一判斷標準是選擇或編排活動的智力勞動屬性，即獨創性。這項判斷標準也是trips的要求。
其次，對事實選擇的獨創性和編排的獨創性，二者是或者的關係，即意味著選擇和編排二者之一具有獨創性即可。所以，當前有學者認為如果選擇的對象是某個概念的全部外延的話，則該彙編作品不具有獨創性，這種判斷是錯誤的。因為，即便選擇上不具有獨創性，隻要在編排的過程中能夠體現彙編者的獨立創作思想，則獨創性仍然存在。反之亦然，即使對材料的編排是遵循一種常規的、無創見的方式進行，隻要對材料的選取本身能夠體現彙編者獨特的視角，能夠反映出彙編者獨特的創作意圖即可。因為獨創性是針對整部彙編作品而言的，在彙編過程中，並不需要每個環節均具有獨創性。
再次，在侵權的判斷標準上，應適用“實質性相似加接觸”標準。“實質性相似”不是指內容構成元素上的相似性，因為事實彙編作品中的事實材料是處於公共領域中，所有人都能夠獲取和使用的。“實質性相似”針對的是對事實材料的選擇和編排整體上的“相似度”。然而，由於我國著作權法不保護新穎性，隻保護獨創性，加之事實彙編作品由於其構成材料的易知悉性、易獲取性、特定組合的有限性，對事實材料的選擇及編排相似的可能性較一般作品相似的可能性更大，所以，“接觸”標準是對“實質性相似”標準的修正和限製。“接觸”是指侵權者有接觸到原作品的事實或可能性，從而使這種“實質性相似”具備“抄襲”的可能性和司法可認定性。
最後，判斷類似的彙編作品是否構成侵權時，判定相似度時，不僅要考慮相似的程度，還需要考慮造成相似的依據。前麵已經提到，實質性相似不是指材料上的相似，而是表現形式的相似，但造成表現形式相似有主觀因素和客觀因素兩種情況。如果受客觀標準、語言習慣和功能考量的限製而導致的相似，則是一種客觀的相似，這種相似是不適宜認定為侵權的。這種認定原則隨著計算機網絡技術的發展，在數據庫作品認定侵權的過程中顯得尤為重要。
（作者單位：河北聯合大學文法學院）
【注釋】
①Open Source Yoga Unity v. Bikram Choudhury. 74 U.S.P.Q.2D （BNA） 1434（2005）.
②Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Serv. Co.499 U.S. 340， 113 L. Ed. 2d 358， 111 S. Ct. 1282 （1991）
③Key Publications， Inc. v. Chinatown Today Publishing Enters.， Inc.， 945 F.2d 509， 516 （2d Cir. 1991）.
④Satava v. Lowry， 323 F.3d 805， 811 （9th Cir. 2003）.
⑤Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Serv. Co.499 U.S. 340， 113 L. Ed. 2d 358， 111 S. Ct. 1282 （1991）.
⑥National Basketball Ass'n and NBA Prop.， Inc. v. Motorola， Inc.， 105 F.3d 841， 846 （2d Cir. 1997）.
⑦Data East USA Inc. v. EPYX， Inc.， 862 F.2d 204 （9th Cir. 1988）.
⑧Apple Computer v. Microsoft Corp.， 35 F.3d 1435， 1444 （9th Cir. 1994）.
⑨Feist Publications， Inc. v. Rural Telephone Serv. Co.499 U.S. 340， 113 L. Ed. 2d 358， 111 S. Ct. 1282 （1991）.
⑩盧海君：“彙編作品的可版權性要素及其合法性要件—以期刊作品為例”，《中國編輯》，2014年第2期。
Trips協議第10條第2款規定：“數據或其他材料的彙編，無論采用機器可讀形式還是其他形式，隻要其內容的選擇或安排構成智力創作，即應予以保護”。
責編 / 張蕾