在責任製度方麵，一些國家正在嚐試通過適當減輕獨立董事的責任以解決其保守傾向的問題。但是各國的《公司法》都無一例外地規定：合同或公司章程中任何免除董事責任的條款均為無效。而且從邏輯上看，如果獨立董事可以對行為不負責任而光取酬金，那將帶來巨大的道德風險。在英國有種折中的做法：公司為獨立董事購買董事責任保險，如果該董事由於代表公司行為而引起個人責任，則可以通過保險得到補償。但是這種保險並不能解決董事的名譽損失問題。
二、小結
綜上所述，獨立董事製度的關鍵在於獨立董事的“獨立性”問題。這種製度之所以在英美模式國家得到廣泛的應用，是由於其通過引入具有高度獨立性的獨立董事，解決了英美模式中由於不存在監事會而帶來的內部監控問題；而這種製度的局限性也恰恰來源於獨立董事的獨立性，即由於獨立董事所內生的保守傾向無法通過外在的薪酬及責任機製得到妥善的解決，從而導致其決策時的獨立性受損。
第三節 獨立董事製度在我國的應用
1988年，H股公司率先按香港聯交所的要求設立獨立董事。1997年12月中國證監會發布的《上市公司章程指引》中專列了“公司根據需要，可以設立獨立董事”的條文。1999年3月，國家經貿委和中國證監會聯合發布了《關於進一步促進境外上市公司規範化運作和深化改革的意見》，要求H股公司應有2名以上的獨立董事；獨立董事所發表的意見應在董事會決議中列明；公司的關聯交易必須有獨立董事簽字後方能生效；2名以上的獨立董事可提議召開臨時股東大會；獨立董事可直接向股東大會、中國證監會和其他部門報告情況。之後，一些A、B股上市公司也逐步試行獨立董事製度。2001年8月，中國證監會在廣泛征求意見的基礎上發布了《關於在上市公司建立獨立董事製度的指導意見》，這是我國首部關於在上市公司設立獨立董事的規範性文件。它的出台是強化製約機製的重要舉措，標誌著我國上市公司正式全麵執行獨立董事製度。
一、相關法規建設
1. 法規與製度。
早在1997年中國證監會發布的《上市公司章程指引》中，就規定了“上市公司可以根據需要設立獨立董事”。
2001年5月31日，中國證監會發布《關於在上市公司建立獨立董事製度的指導意見（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。《征求意見稿》規定，在上市公司董事會成員中應當有1/3以上為獨立董事，其中應當至少包括一名會計專業人士。上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事。獨立董事要維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害；獨立董事應當獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控製人或者其他與上市公司存在利害關係的單位或個人的影響；獨立董事每年為上市公司的工作時間不應少於15個工作日，並確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。當獨立董事出現不符合獨立性條件或其他不適宜履行獨立董事職責情形的，上市公司應按中國證監會的要求補足獨立董事人數。上市公司無正當理由未按《征求意見稿》的要求建立獨立董事製度的，中國證監會將給予公開批評，並責令限期整改，公司應將有關整改情況公開披露，提請投資者予以關注。上市公司董事會、監事會、單獨或者合並持有上市公司已發行股份5%以上的股東可以提出獨立董事候選人，並經股東大會選舉決定。獨立董事的提名人在提名前應當征得被提名人的同意。《征求意見稿》還對獨立董事應當具備與其行使職權相適應的任職條件，獨立董事具有獨立性，獨立董事的提名、選舉和更換，上市公司應當充分發揮獨立董事的作用，獨立董事應當對公司重大事項發表獨立意見等問題做出了詳細說明。
而2001年8月正式出台的《關於在上市公司建立獨立董事製度的指導意見》（簡稱《指導意見》）對《征求意見稿》主要作了以下幾個方麵的修改，使獨立董事製度的法規更加具體和具有可操作性。
（1）規定“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事”。
（2）廢除“獨立董事每年為上市公司的工作時間不應少於十五個工作日”的工作時間限製，同時明確規定“獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”。廢除《征求意見稿》的工作時間限製規定，可能是考慮到實踐中“獨立董事每年為上市公司的工作時間不應少於十五個工作日”難以界定，因為，獨立董事為上市公司的工作不一定在上市公司的辦公場所。“獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”作為硬性規定，將督促獨立董事用“足夠的時間和精力”去認真履行職責，獨立董事的腦袋上無疑又多了一個“金箍圈”。
（3）規定“上市公司董事會、監事會、單獨或者合並持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人”，而《征求意見稿》在明確“上市公司董事會、監事會可以提出獨立董事候選人”之外，規定隻有“單獨或者合並持有上市公司已發行股份5%以上的股東可以提出獨立董事候選人”。《指導意見》將提名獨立董事候選人的持股比例要求從5%降為1%，這無疑有利於中小股東，他們將比過去有較多的聲音，聲音可能還會比過去響亮一些。
（4）明確擔任獨立董事的會計人士資格，對不得擔任獨立董事人員的直係親屬、主要社會關係進行了界定。《指導意見》獨立董事應“至少包括一名會計專業人士（會計專業人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）”，而《征求意見稿》未對會計專業人士的任職資格做出明確規定。《指導意見》對會計專業人士的界定，有利於確保擔任獨立董事的會計專業人士的業務水平和專業判斷能力。
（5）在《征求意見稿》對“獨立董事的提名人應當充分了解被提名人職業、學曆、職稱、詳細的工作經曆等情況”的基礎上，《指導意見》規定還必須了解被提名人的全部兼職情況。這一點是和“獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事”相對應的。
（6）對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核的權力，由公司所在地中國證監會派出機構行使轉為中國證監會行使。《指導意見》規定“在選舉獨立董事的股東大會召開前，上市公司應將所有被提名人的有關材料同時報送中國證監會、公司所在地中國證監會派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所”。而《征求意見稿》僅規定“上市公司應當將上述情況同時報送公司所在地中國證監會派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所備案”。《征求意見稿》規定“上市公司所在地的中國證監會派出機構對當選獨立董事的獨立性進行認定”，而《指導意見》規定“中國證監會在15個工作日內對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核”，審核內容不僅包括獨立性，還包括任職資格。
（7）增加了獨立董事對關聯交易的特別職權。《指導意見》規定“重大關聯交易（指上市公司擬與關聯人達成的總額高於300萬元或高於上市公司最近經審計淨資產值的5%的關聯交易）應由獨立董事認可後，提交董事會討論；獨立董事做出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。”而《征求意見稿》對獨立董事就重大關聯交易的權限僅僅是“發表獨立意見”，並且也未對重大關聯交易進行明確界定。對重大關聯交易的認可權力是獨立董事保護中小股東利益不受侵害的實質性權力，有了這一權力，上市公司肆無忌憚地進行關聯交易就得三思了。
（8）除其他重大事項外，《指導意見》規定了獨立董事必須就“提名、任免董事”、事項、“上市公司的股東、實際控製人及其關聯企業對上市公司現有或新發生的總額高於300萬元或高於上市公司最近經審計淨資產值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款”事項發表獨立意見。這一方麵加大了獨立董事的責任，另一方麵又保障了獨立董事的發言權。
（9）《指導意見》將《征求意見稿》就獨立董事行使特別職權的條件即必須“取得全體獨立董事一致同意”修改為“獨立董事行使上述職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意”。這一修改無疑是恰當的，原《征求意見稿》使獨立董事行使職權受到很大限製，因為它要求“一致同意”。
（10）明確規定“獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權時所需的費用由上市公司承擔”。
（11）對個別用語作了更準確的界定。一是上市公司應當給予獨立董事適當的“經濟補償”改為適當的“津貼”；二是將上市公司可以建立必要的獨立董事“責任補償製度”改為“責任保險製度”。
2. 法規存在的問題。
我國公司治理的內部監控模式主要是借鑒德日模式的設置，即股東會之下的董事會與監事會呈並行之態，董事會專事經營決策，監事會則專門監督董事、經理的行為。而從世界範圍看，獨立董事製度則主要盛行於英美這些並不設有監事會的國家，其地位和作用在很大程度上相當於德日模式的監事會。目前我國提出設立獨立董事，顯然是想在原有基礎上再融入英美模式的精華，因此在操作層麵上就存在著如何將獨立董事的監督職能“無縫接入”現行治理框架內的問題。隻有通過精心的製度設計，才能既發揮獨立董事的監督效用，又避免監督問題上的功能衝突和無人負責的尷尬。
但是《上市公司治理指引》與《公司法》顯然在這個問題上形成了衝突。《公司法》第126條規定，監事會行使的職權包括檢查公司的財務，對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督等。而《上市公司治理指引》第16條規定：“董事會應下設審計委員會，還可以設立薪酬委員會……多個專業委員會。董事會下設委員會應主要由獨立董事組成，並由獨立董事擔任主席”；第17條規定：“審計委員會的職能主要是：檢查會計政策、財務狀況和財務報告程序；與會計師事務所通過審計程序進行交流；推薦並聘任會計師事務所……”。
可見，《上市公司治理指引》把對公司財務狀況的檢查權，同時賦予了獨立董事與監事會，並且還概括規定董事（當然包括獨立董事）和監事不履行職責造成公司損害時，必須承擔法律責任。
產權學派和製度經濟學派的理論認為，製度設計的重要功能是合理確定權利界限，隻有權利界限清楚，責任才能明確，才能降低製度運作成本，減少外部效應。因此目前情況下，如果不把監事會和獨立董事的關係處理好，界定清楚其各自的權限，則很容易帶來效率的損失。
二、獨立董事製度在我國上市公司中的應用
根據對上海本地上市公司的一項調研顯示，到2001年11月為止，上海本地114家上市公司中，有獨立董事的59家，占52%，共有獨立董事93名，其中有2名以上獨立董事的上市公司35家。
1. 作用。
調查結果說明，獨立董事所起的積極作用是顯而易見的，其主要有下列四個作用：
（1）獨立董事成為企業的智囊團與谘詢專家。
由於上市公司所聘請的獨立董事主要是來自於某些領域、行業、部門的專家、學者或權威人士，他們往往都具有某方麵豐富的經驗，對形勢的分析和判斷，對法規的掌握與運用都有獨到的見解，因此他們為上市公司提供了科學的谘詢，使董事會的決策更有科學性，提高了經營運作水平，成為上市公司名副其實的智囊人物。實踐表明，智囊與谘詢是獨立董事所起的最主要的積極作用。
（2）獨立董事加強了對上市公司的外部監督。
由於在《指導意見》中賦予了獨立董事一定的權限，即上市公司在進行關聯交易、內部分配製度以及資產重組等經營活動中，獨立董事需簽字同意並發表聲明，以加強對上市公司經營活動的監督。這樣就使上市公司在進行上述各方麵工作時，會考慮的更詳細、安排的更周到，以免出現不必要的違規行為，獨立董事對上市公司的外部監督作用得以顯現。
（3）獨立董事使上市公司的運作更加規範。
以前，公司的決策層———董事會與公司的經營層———總經理辦公會基本上是趨同的，董事會中的許多成員就是公司內部或上級主管公司的高級管理人員，召開董事會與召開總經理辦公會沒有多大區別，影響了董事會的質量。而試行獨立董事製度的上市公司改變了這種狀況，使上市公司董事會運作更加規範。
（4）獨立董事使決策的民主化得到了體現。
由於獨立董事對上市公司的重大問題能夠站在比較客觀、公允的立場上加以評判，並毫無保留地發表意見，這就使“內部人控製”和“一言堂”現象得到一定的緩解，從而提高了上市公司決策的透明度和民主性。
2. 存在問題。
不可否認的是，我國上市公司的獨立董事製度也仍然存在很多問題，在不少已經被揭露的上市欺詐案中，都能發現獨立董事的身影。比如康賽集團，猴王集團和濟南輕騎，最為典型的是鄭百文，它早在1995年就設立了獨立董事，可惜獨立董事並未能發揮應有的作用，在證監會對鄭百文一案開出的罰單中，獨立董事不僅被罰10萬元，而且被認定為市場禁入者。獨立董事之所以出現如此尷尬的境地，主要是由於該製度仍然存在以下問題：