2001年5月底，中國證監會推出了《關於在上市公司建立獨立董事製度的指導意見（征求意見稿）》；同年8月16日，在吸收各方意見的基礎上，證監會正式發布《關於在上市公司建立獨立董事製度的指導意見》（見附錄五，以下簡稱《指導意見》），對上市公司建立獨立董事製度進行了較詳細的規定。《指導意見》明確要求在2002年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事。獨立董事製度的建立與完善已經成為我國公司治理建設的一項重要內容。
獨立董事製度的建立打破了股權與表決權的對等關係，在股權結構不變的情況下對公司治理結構進行了局部調整，可見獨立董事製度是整個公司治理係統工程的重要組成部分。
本章將從獨立董事與股權結構的關係的角度入手分析獨立董事製度在公司治理中的基本功能定位，繼而借鑒國外的相關實踐，分析獨立董事製度在我國適用的法規環境、實施現狀並提出政策建議。
第一節 獨立董事製度與股權結構
在公司治理結構中引入獨立董事製度，主要是要在股權結構不變的情況下緩解兩個問題：一是內部人控製問題；二是大股東侵害中小股東利益問題。
一、獨立董事製度與委托代理關係的完善
根據前麵各章節的分析，委托代理關係是公司治理結構中的基本關係。可以說，公司的治理是建立在委托代理關係基礎之上的。上市公司中的委托代理關係，主要有兩個層次。其一，由於存在眾多的投資者，不可能每一個投資者都直接參與公司的經營管理，於是投資者隻能委托代理人來行使所有者權利，通過代理人來經營管理公司，這便是股東與董事與之間的委托代理關係。在此，股東是委托人，董事是代理人；其二，當董事會人數較多時，雖然董事可以直接參與公司的經營管理決策，對公司的重大問題行使所有者賦予的代理權，但他往往還不是公司經營管理的實際操作者。在大多數情況下，公司的經營管理是由董事們委托的經理來執行的，這便是董事經理之間的委托代理關係。在此，董事是委托人，經理實際上成了公司經營管理的最終代理人。規範、有效的公司治理結構，能夠建立起良好的委托代理關係，從而保障投資者利益。反之，則會損害投資者利益。
內部人控製問題是指，在公司所有權與經營權分離的情況下，作為所有者的股東，失去對公司的必要控製，而作為管理者的經理層完全掌握了公司，並追求自身利益的最大化，損害作為所有者的股東的利益。西方國家上市公司中的內部人控製問題，主要是因為股權非常分散，以致沒有一個股東能夠對公司進行有效控製，結果自然是經理層“說了算”。我國上市公司則一般都有控製股東，其內部人控製問題主要來自國有股權主體的“虛置”，國有股權代表的“缺位”，國家作為最終所有者缺乏對上市公司的有效監督。
不管國內國外的情況存在怎樣的區別，從委托代理關係的角度看，內部人控製問題的直接表現是，在董事與經理的委托代理關係中，作為委托主體的董事，不“懂事”，不管事，不作為，其委托能力不足，選擇和控製代理人———經理的行為能力弱，導致經理人可以“膽大妄為”。但是，這些還不是真正的要害，更深層的問題是，在股東與董事的委托代理關係中，作為委托主體的股東，其委托能力不足，選擇和控製代理人———董事的行為能力弱，因而不能選出有能力並忠實於自身利益的代理人。由此看來，解決內部人控製這一委托代理問題的關鍵，還是要建立有效的董事會機製，完善股東與董事之間的委托代理關係。正因為如此，需要改造上市公司現有的治理結構。
前文已經分析過，造成股東對董事的委托不力的一個重要因素是股權結構的不合理，國有股權主體的虛置。因此，改善股權結構是根本的、主要的途徑。而引入獨立董事製度則是另一個重要的輔助方法。
二、獨立董事製度的功能定位
如果大股東可以隨意侵害中小股東的利益，說明在公司的董事會中，缺乏中小股東利益的忠實代言人，缺乏中小股東利益的堅決維護者。就股東與董事之間委托代理關係的本質而言，作為股東代理人的董事，應當維護公司和全體股東的利益，包括中小股東的利益。但是，在隻存在股東董事的情況下，大股東憑借其控股地位，完全可以操縱公司的董事會，使董事都隻是大股東的代理人，都隻是大股東利益的維護者。說到底，在股東與董事的委托代理關係中，大股東和中小股東的委托地位是不平等的。作為控股者，大股東在公司中享有壟斷地位，如果缺乏合理有效的監督與約束機製，其經濟人的本性決定了他有追求自身利益最大化而忽視甚至犧牲中小股東的傾向。為了切實維護中小股東的利益，有必要在股東與董事之間的委托代理環節中，做出相應的製度安排，保證中小股東同樣能夠推舉自己的代理人進入公司的董事會。設立獨立董事，意在安排中小股東的代理人，將公司的股權結構映射到公司的董事結構中來，對上市公司現有的治理結構實施必要的改造，從而製約大股東，保護中小股東的合法權益。
上市公司治理結構設計的核心，就是要解決因所有與控製分離而產生的委托代理問題，尤其是股東與董事之間的委托代理問題。內部人控製問題也好，大股東侵害中小股東利益問題也罷，都說明上市公司現有的治理結構安排，沒有很好地解決其中的委托代理問題。從完善股東與董事之間的委托代理關係出發，我們一方麵應當把改善股權結構作為中長期的目標循序漸進的進行，另一方麵則應當在不改變股權結構的情況下局部調整上市公司的治理結構，引入獨立董事，對董事會實施必要的改造。獨立董事在完善委托代理關係中的基本作用是：製約內部人控製，切實維護公司和全體股東的利益，而不使公司成為謀取內部人利益的工具；製約大股東損害中小股東利益，製衡大股東，而不使公司隻為大股東的利益服務。這正是獨立董事製度的基本功能定位。
從上麵的分析可見，從公司治理中的功能定位看，獨立董事雖然不擁有股權，但卻是全體股東特別是中小股東的忠實代表，因此獨立董事的引入實際上能夠使股權結構在董事會中得到完整的體現，因此，獨立董事製度是公司治理係統工程的重要組成部分，也是短期內緩解內部人控製以及大股東侵害中小股東利益問題的有效方法。
第二節 獨立董事製度在國外的實踐
一、獨立董事製度概述
目前，在以英美模式為公司治理主導模式的國家中，獨立董事在董事會中的人數比例和職責都得到了突出的強調。經合組織在“1999年世界主要企業統計指標的國際比較”報告中專門列項比較了董事會中獨立董事成員所占的比例，其中美國62%，英國34%，法國29%。另據科恩-費瑞國際公司2000年5月22日發表的有關研究結果，《財富》美國公司1 000強中，董事會的平均規模為11人，其中內部董事2人，占18 。 2%，外部董事9人，占81 。 8%。
1. 獨立董事製度的起源與發展。
獨立董事製度首創於美國。美國長期以來有私人擁有證券的傳統。從美國建國之初開始，一些企業及鐵路的股票廣泛為私人擁有。這種所有權的分散局麵導致了企業所有權與經營權的分離，分散的小股東很難有效地表達他們對企業經營者的不滿和意見，而且導致企業易於為經理人集團所控製。為了改善這一局麵，獨立董事製度應運而生。在最初，由交易所強製規定上市公司董事會的審計委員會中至少有兩名獨立董事。但是後來獨立董事比例的增加並不是政府法律要求的結果，而是美國企業針對加強董事會的獨立性和對管理層監督的需要提出來，並在一些公司率先嚐試，取得成功後逐漸形成起來的。
2. 獨立董事的含義與職責。
根據美國法學研究所公布的《公司治理原則》，獨立董事（independent director）被界定為與公司沒有“重要關係”的董事。所謂“重要關係”是指董事在過去兩年內是公司的雇員、董事是公司業務主管的直係親屬、董事與公司有直接或間接的超過20萬美元的交易關係、董事是為公司服務的律師事務所或投資銀行的職員等等，其含義基本上與外部董事（outside director）相一致。而在英國或英聯邦國家，這些董事則被稱為“非執行董事”（non-executive）。
除了必須履行董事的一般職責之外，獨立董事還兼有如下職責：（1）獨立董事的基本職責是協助確保董事會考慮的是所有股東的利益，而非某一特定部分或團體的利益；（2）就公司戰略、業績、資源等問題做出獨立判斷，包括主要人員任命和操守標準；（3）檢討董事會和執行董事的表現；（4）在執行董事可能存在利益衝突時介入。海爾梅斯養老金管理公司強調，非執行董事的關鍵作用，是確保總裁和董事會作為一個整體集中精力使股東的長期價值最大化，為此應負起三個方麵的責任：（1）戰略處的功能：在戰略決策過程中導入他們的獨立判斷；（2）專長：提供公司沒有的技能和經驗，這尤其適用於中小企業；（3）治理功能：確保遵守最佳行為準則，參與新董事的任命和監督執行董事的行為。
3. 獨立董事的獨立性。
獨立董事製度之所以在英美模式國家備受青睞，源於獨立董事在複雜的利益紛爭前保持的冷靜與客觀。獨立董事超脫於公司的管理和經營，以及那些有可能影響他們做出獨立判斷的事務之外，與公司間不能有任何影響其客觀、獨立地做出判斷的關係，在公司戰略、運作、資源、經營標準以及一些重大問題上有權做出自己獨立的判斷。另外，獨立董事還易於組織實施一個清晰而製度化的評價程序，從而避免內部董事“自己為自己打分”，以最大限度地謀求股東利益。
獨立董事的這種獨立性是來源於其製度設計的功效。一方麵，該製度設定了獨立董事的最低限度條件，保障了獨立董事的人選超脫於公司利益；另一方麵，該製度設定了獨立董事產生和更替的有效程序，從而為獨立董事的獨立性提供了具有可操作性的程序保障。例如美國《密西根州公司法》第450條規定，股東會和董事會須指定某一董事為獨立董事，該董事必須符合獨立董事最低限度的條件；同時，當該董事不再具備獨立的條件時，股東會和董事會均可以取消這種指定。還有一些國家通過設立獨立董事任命和提拔委員會的方法來完成這一程序。如英國英格蘭銀行就率先建立了選拔非執行董事的建議推薦型機構———非執行董事提拔委員會（Promoting Non-executive Director Committee），以促進對非執行董事的選用和任命。
可見，獨立董事人選的最低限度條件就好比獨立董事製度的實體法，而獨立董事的產生及更替程序就是該製度的程序法，兩者相輔相成，確保了獨立董事的獨立性，從而為獨立董事有效地發揮作用提供了製度保證。
但是即使是有如此嚴格的製度保證，美國的獨立董事的獨立性在近年來也仍然受到質疑，2001年12月宣布破產的美國安然公司就是一個典型的例子。安然公司在美國500強公司中排名第七，其破產是美國有史以來最大規模的一宗破產案。安然公司崩塌有很多原因，董事會特別是獨立董事所組成的財務及審計委員會的失職是主要原因之一。其表現是安然公司的董事及委員會喪失了其獨立性，8名表麵看起來獨立的董事其實並不獨立，如其中有在審計委員會的2名董事和在財務委員會的1名董事，與安然公司或其管理層官員就有著各種利益關係。勞聯—產聯就此建議修改有關法律條款，擴大董事利害衝突關係披露範圍，以使獨立董事的獨立性能夠得到更切實的保證。
4. 獨立董事製度的局限性。
盡管目前獨立董事製度在英美模式國家得到了廣泛的應用，但是這種製度本身是有局限性的。雖然應用該製度的國家進行了各種改良，但是由於某些缺陷是其內生的、固有的，所以很難得到根除。了解這些局限性有利於我們對該製度形成客觀、全麵的認識。
（1）獨立董事的保守傾向。獨立董事深知其主要責任在於保護公司利益。但獨立董事的立場往往並不與股東相吻合，主要表現為：獨立董事通常比投資者所希望的更為謹慎，甚至是表現出令人難以接受的保守。以下兩點可解釋這一現象：
第一，對於獨立董事而言，由於其報酬通常與公司的利潤無關或關係不大，他們在風險項目成功時並不能得到直接的金錢利益，在項目失敗時卻可能名譽受損或承擔法律責任。這就決定了獨立董事總是傾向於規避風險。
第二，獨立董事並不參與公司的日常管理，他所了解的信息大都來源於現任經營管理層的介紹和相關記錄，因而無法監控高風險項目的進程，也永遠無法確信內部董事是否欺瞞自己。所以，其擔負的監督職責往往使其本能地過於謹慎和保守。
獨立董事的保守傾向被認為是其獨立性受損的內在原因。
（2）獨立董事的薪酬和責任製度。薪酬和責任製度是解決獨立董事保守傾向的最為關鍵的製度安排。
在薪酬製度方麵，目前不少國家的做法是把獨立董事的報酬與公司業績更緊密地“掛鉤”，以期為獨立董事帶來更強的激勵和動力，抵消其保守傾向。但這會帶來其他問題：首先，金錢獎勵對這種董事可能並不重要，一般而言，專家往往視聲譽為生命；其次，強有力的報酬鼓勵可能在效果上適得其反，因為如果獨立董事由於公司近來業績良好而獲利頗豐，就會極欲保住其職位，因而在關鍵的和有爭議的事項上就不願自由發表意見，而偏向於采取短期行為。