權利主體的權利行使存在製度上瓶頸。首先,理論界對非遺權利主體界定迄今仍無共識,權利主體所享有的權利內容仍不明確,即便是新出台的《非物質文化遺產法》也未對此問題作出規定。在商業背景下,伴隨著文化的產業化和市場化運作,當非物質文化遺產被無償利用、濫用或盜用時,無人主張也無法律依據主張權利,導致了非物質文化遺產的保護實質上處於“真空狀態”。例如:苗族醫藥在傳承過程中主要是依靠“議榔”—苗族自身的“習慣法”來約束醫患雙方的職責權利。但“議榔”隻是一種傳統的儀式,它是苗族自身的習慣法,沒有法律的效力,很多苗醫苗藥的祖傳秘方處於任意使用、占有和模仿的狀態。黔東南地區很多商戶使用的藥方是假冒的,甚至很多公開營業的瑤族藥浴商戶都不是瑤族人開設的,這對瑤族藥浴這一傳統醫藥文化是一種深深的傷害。
其次,在實踐中非遺訴訟往往由所在地政府提起,非遺所在地群體或傳承人提起訴訟的機製不暢通,不僅缺乏法律上的依據也缺乏製度上的可操作性。我國的非物質文化遺產傳承人往往是生活在民間,受自身文化素質和保護意識所限,往往無從了解相關製度,無法積極主動行使訴訟權利。加之非物質文化遺產具有群體性,且又沒有統一的集體組織保障訴訟權利的行使,致使權利保護難以落到實處。權利主體的不確定、權利義務內容的不清晰是產生問題的根源,但權利行使機製的缺失也加劇了非物質文化遺產侵害行為的泛濫。
政府、開發商和學界的“主導性保護”致使權利主體與傳統文化相剝離。非物質文化遺產具有文化公共性。在國家軟實力競爭中,非物質文化遺產的保護不僅關係到民族文化的存續,更關係到國家文化安全和文化主權。③因此,國家行政化公權保護非物質文化遺產成為各國通用模式。但在中國目前的非物質文化遺產保護中,出現了地方政府為了追尋當下的經濟利益,往往急於招攬企業對非物質文化遺產進行挖掘進而資本化運作,或是政府為了追求“政績工程”而有計劃地“設計”出一些文化④,從而使文化保護發展變成了“政績工程”,政府如評審項目般完成工作,真正的文化主體卻被排斥在這場保護運動中,逐漸失去了文化發展的主導權。
政府以旅遊式商業開發為思維,引導開發商對文化進行商業化運作。這種商業化運作恰恰迎合了旅遊消費者對“原生態”文化消費的渴望,客觀上也帶來了經濟利潤。這種經濟效益也使得非物質文化遺產所在地的群體相信在政治權力和經濟資本的扶持下可以改善經濟現狀,因此積極地參與到這場傳統文化的商業複製中。然而,開發商的這種“片麵”開發,雖然一時帶來了經濟收益,但充其量隻是“片段式”的展示和對傳統文化充滿獵奇心態的遊客的迎合。於是,脫離宗教信仰的各種祭祀、脫離了純真純美的男女真愛的婚俗表演,脫離精細手工的機器化生產的民間工藝品被逐一被展示,文化以“快餐”的方式供公眾咀嚼,這不是文化傳承與發展,而是一場湮沒在娛樂泡沫中的破壞。同時,開發商在類似掠奪式的開發過程中,並未構建惠益分享機製,非物質文化遺產所在地的文化權利主體並未在產業化過程中獲取實質的、持續的利益,這種消耗性開發使傳統文化與日常生活漸離漸遠,創新土壤遭到破壞,文化傳承鏈條被人為割裂。
在非遺保護中學術群體是最先發掘傳統文化的價值並率先進行理論研究的先知先覺者,但在政府主流話語權高度政治化、資本化運作的指揮下,學者所發掘的這些文化價值卻作為了資源博弈的工具,學者在這場保護中開始遊走在各種評審、申報中,根據自己的想象與現實需求創造或者任意改變傳統文化,然後由當地人依照這些設計出來的傳統文化進行展演,權力、資本和文化相互結合以達到其所謂的保護目的。
政府、開發商和組成的利益共同體把持著文化資源的優先控製權,非物質文化遺產成為資本、權力和知識的盤剝對象,文化的權利主體在這場博弈中不斷被邊緣化,處於沉默或失語的境地,逐漸喪失了非物質文化遺產傳承和發展的話語權。在政府、開發商和學界的“強勢保護”下,非遺權利主體被擠出文化圈。
非物質文化遺產主體機製的完善
非物質文化遺產權利主體的法律地位與民事權利予以明確。2011年頒布的《非物質文化遺產法》實質上是一部行政性質的法,這部法從宏觀整體上為非遺的保護提供了法律支持,著重強調的是國家和地方行政機關對非遺的管理、保存、調查和登記等事項。但是該法既沒有確定非物質文化遺產權利主體,也沒有賦予傳承人相應的民事權利,這也正是權利主體主張和維護權利陷入困境的原因所在。正如文中前述,應確立非物質文化遺產的群體、個人和國家三元權利主體模式,並對三者成為權利主體的法律條件予以限定,隻有在符合法定條件的情形下才可以認定為權利主體。同時,法律應賦予權利主體享有精神權利和財產權利。精神權利包括公開權、署名權和保護傳統文化完整權。公開權是指權利主體有權決定就未進入公共領域的傳統文化以各種表達方式予以公開的權利;署名權即非物質文化遺產來源地群體或傳承人有標明身份的權利;保護傳統文化完整權是指權利主體有權防止對傳統文化的歪曲、割裂或不當利用。財產權利包括所有權、控製權、收益權等權能。具體是指權利主體對屬於自己的非物質文化遺產享有管理、控製的權利,有權維護自身的文化尊嚴和傳統習俗。對非物質文化遺產的營利性利用需得到權利主體的許可或授權,並支付一定的費用。非遺權利主體應該具有文化發展中的惠益分享權利。確立非遺權利主體的法律地位並賦予其民事權利,才可以使非物質文化遺產的傳承與發展擺脫“自上而下”的被動模式,也使傳統文化被侵害現象在一定程度得以遏製。