2.3有義務無強製領域。現行的檔案法律、法規中有不少條款僅對檔案行政相對人應當作為的作了義務性規範,但沒有對其不作為作強製性規範。如《檔案法》第十三條規定:“機關、團體、企業事業單位和其他組織的檔案機構,應當建立科學的管理製度,便於對檔案的利用;配置必要的設施,確保檔案的安全;采用先進技術,實現檔案管理的現代化。”但是,機關、團體、企業事業單位和其他組織的檔案機構不認真履行這些義務的,目前並沒有強製其履行的處罰依據。檔案行政管理機關可以采用勸告、建議、警告等檔案行政指導方法,引導機關、團體、企業事業單位和其他組織的檔案機構履行法律的規定作為這些義務。
2.4預防和抑製領域。在現實的生活中,由於存在著社會檔案意識普遍淡薄的現象,所以,往往有一些不重視檔案工作和危害檔案的傾向,而當這種檔案違法行為尚處於醞釀和萌芽狀態或初現跡象時,檔案行政管理機關及時主動和善意地通過耐心勸告以阻止檔案行政相對人做好檔案工作保護檔案的安全,則可以對可能發生的危害檔案安全的行為起到防患於未然的預防作用。
3規製性檔案行政指導容易出現的偏差
從某個角度看,規製性檔案行政指導有時候的確可以與傳統的檔案行政執法行為一樣,起到規製檔案違法行為的效果,而且又具有柔性、融洽的優點。這樣,如果不能正確理解和運用好規製性檔案行政指導,就很容易使其出現偏差。
3.1變相成為強製。從理論上講,檔案行政指導是一種非強製性的行為,而在實踐中並不都具有服從的任意性。對於助成性檔案行政指導,檔案行政相對人是否服從,一般是任意的。但對於規製性檔案行政指導,實際上往往由不得檔案行政相對人任意選擇。“特別突出的是一些檔案行政指導行為及其保障措施在實踐中往往被操作成了指令(命令)行為和強製措施,侵害了被指導者的行為選擇權與合法利益,致使出現被指導者‘盼望檔案行政指導又害怕檔案行政指導’的現象。”[3]從而將規製性檔案行政指導變相成為檔案行政強製。
3.2替代行政執法。有些地方檔案行政管理機關的工作人員,檔案行政指導意識和概念不清,錯誤地把規製性檔案行政指導理解或等同於一般性檔案行政執法,“混淆檔案行政執法監督與檔案行政指導的關係。在實施檔案行政指導過程中,以檔案行政指導替代其檔案行政執法職能和行為”,[4]這樣做的後果是,一是使規製性檔案行政指導異化變質,失去其應有的作用和功能;二是使檔案行政執法失去其權威性。
3.3超越職權行使。雖然檔案行政指導不需直接依照檔案法律法規等的具體內容規定而為之,但其必須在檔案行政管理機關主管的檔案事務或法定的職權範圍內行使。有的檔案行政管理部門對自身的職責或主管的檔案事務範圍把握不準,或出於其他因素,在未基於法律法規的一般授權的情況下,超越職責範圍,實施規製性檔案行政指導。而這些超越其職權範圍的規製性檔案行政指導都是無效的,同時也是一種違法行政。尤其是帶有規製檔案行政相對人權利和義務性質的規製性檔案行政指導,更易由此引起法律後果並應承擔相應的責任。
4規製性檔案行政指導的規範