三、分包合同糾紛的風險規避和對策
1.完善企業規製，依法規範工程分包中的各項環節。為了有效降低工程施工分包的法律風險，減少或杜絕項目經理及有關人員的隨意性，施工企業必須堅持依法分包原則，並將其納入企業法治及重要的經營管理軌道，建立健全施工合同包括分包合同的主體資格預審、合同談判、評審、簽約、履行、變更或解除、驗收結算、違約的處理、分包合同的終止等統一、嚴密的內部管理規章製度及措施，嚴格執行法律審核把關製度，明確界定和落實企業分包合同資格預審人、談判人、評審簽字人、合同簽約經辦人等相關責任人員的職責，進一步完善包括責任追究、獎懲措施等製度，使風險管理製度化、規範化。應建立全過程動態監管的流程及係統，並注意適時修改、調整和完善規章製度。從源頭上規範行為、夯實基礎、消除隱患，進一步完善企業風險防範的製度建設。在完善風險防範製度的同時，應建立健全企業法律顧問機構，積極發揮企業法律顧問懂經濟、懂法律、熟悉本企業生產經營具體情況的特長及作用，自上而下組建合同管理部門，選配責任心強、人品好、懂經營、懂法律的人員充實到各層次的合同管理崗位，在企業內部形成動作有效、完整的合同管理組織網絡，為防範法律風險提供重要的組織保障。
2.嚴格依法經營，切實加強施工分包合同管理。除單價外，分包合同有關工程量變更及單價調整；不可抗力事件的損失承擔；相應工期；竣工驗收條件、方法、標準；結算的條件、標準；質保金比例、支付；違約責任等必須與總包合同約定的相應內容一致，特別要堅持大多數分包合同的結算必須在總包合同結算之後進行，降低資金支付風險，防止因分包合同的不一致造成總包單位額外損失的發生。要清醒地看到建築業是個高風險行業，自始至終樹立經營風險防範意識，務必熟讀、熟記合同，嚴格履行合同。在管理的每個環節上均應克服任何麻痹或僥幸思想，認真履行對分包工程的監督管理的法定及合同約定的職責、義務，完善簽證程序及規定，確定專人負責簽證、專人收集保管資料，努力將問題解決在萌芽階段，減少損失的擴大。並注意及時、全麵地收集相關證據材料，為一旦發生糾紛做好基礎性的應對工作，保證分包工程按約履行，獲得預期的效益。
3.拓展勞務分包模式，加強勞務用工管理。勞務分包的法律特征為：首先，勞務分包是在存在著工程施工合同的前提下派生的，勞務分包合同屬於總承包施工合同等合同的從合同，沒有建設工程施工合同，就不會派生出勞務分包合同。其次，勞務分包合同內容指向的是工程的施工勞務，其發包人是建設工程總承包人，也可以是專業分包的承包人；其承包人是具有相應資質的勞務企業。由於勞務合同的承包人是企業，構成的是企業之間的法律關係。因此，勞務分包合同不是勞動合同，不歸《勞動法》調整。再次，勞務分包合同的對象是計件或計時的施工勞務，主要是指人工費用以及勞務施工的相應管理費用，而不是指向分部分項的工程，不能計取分包的工程款。換言之，工程分包計取的是直接費、間接費、稅金和利潤；勞務分包僅計取直接費中的人工費以及相應管理費，這是勞務分包與工程分包在計取合同對價方麵的本質區別。④
從法律層麵分析，由於與勞務分包模式並存的其它分包方式既有合法的工程分包，也有非法的轉包、違法分包以及以勞務分包為名的工程轉包、分包等模式，其法律關係和權利義務關係各不相同，因此，在拓展勞務分包模式、加強勞務用工管理中應注意有關的法律問題。根據在操作實踐中遇到的實際情況，這些法律問題主要是：
3.1 正確認識勞務分包的本質特征，促進勞務分包的法製化和規範化。在實踐中，有不少施工企業並不了解什麼是勞務分包，也不了解其本質屬性，而是簡單地認為既然勞務分包是合法的，那麼凡是不能工程分包的，就都簽訂勞務分包合同。有的甚至把原有的工程分包合同簡單地改一下合同名稱，於是實踐中出現了不少名稱為勞務分包合同或施工協議，但內容卻仍然是工程轉包、分包，結算的是工程款，總包人隻收取管理費的合同。這種情況在司法實踐中經常出現，而一旦形成糾紛，往往被法院判定為以勞務分包為名工程分包為實的無效合同。究其原因，是因為許多施工企業沒有理解勞務分包的對象必須隻能是勞務作業，而不能是分部分項工程，這是區別是否屬於勞務分包的分水嶺。因此，為防止總承包企業、工程分包企業以勞務分包名義把工程再分包，需要加強對勞務分包的本質屬性的討論和宣傳，加強對勞務分包的針對性管理，有效地規範施工企業的勞務分包行為。
3.2 拓展勞務分包模式，必須把合同僅以提供勞務作為底線。在建築業發展進程中，由於法律、法規對非法轉包以及違法分包的嚴格禁止，而法律同時又規定了勞務分包不是轉包，因此，施工總承包企業和工程分包企業必然會順應立法的圈定範圍，大力拓展勞務分包模式。在實踐中出現的施工協議、勞務分包、包清工、包工包輔材供應、包工包勞務管理、包工包勞務質量、安全等不同合同名稱、不同承包範圍和內容的勞務分包模式，不論如何變化，有一條法律底線不能突破：即勞務分包合同指向的對象隻能是提供施工勞務，這是由勞務分包合同的本質屬性和法律特征所決定的。一旦案件審理過程中勞務分包合同的性質成為爭議焦點，那麼雙方當事人不論用什麼合同名稱，也不論對合同性質如何各執一詞，法官的掌握標準，是看合同中價款結算的對象是勞務報酬呢還是工程價款，看合同的材料和設備是誰負責購買的。包工又包料的，是工程分包；包工不包料的是勞務分包。因此，隻要符合僅僅提供勞務這一標準，就能使合同的性質歸入勞務分包的範疇。其中一條重要的管理經驗是作為勞務分包發包人的總承包人或工程分包人，必須能夠提供確切證據證明是自己提供建設項目的材料和設備，有收付憑據即有付款支票和載明自己單位名稱的發票。如果有了這些證據即能證明合同屬於包工不包料的合同，屬於勞務分包合同，即能夠以證據作為理由要求適用《最高法院關於審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條的規定。