3.3 加快管理層和勞務層分離步伐,強化勞務分包資質管理。勞務分包合法有效的一個重要標誌,或者說一個重要的條件是勞務分包人具有相應的企業資質。也就是說,散兵遊勇、街上拉夫式的包工頭操作勞務隊伍,不在合法的勞務分包之列。小作坊式私招濫雇勞務人員不具備勞務分包資質條件,由此組成的勞務分包施工作業往往是重大質量和安全事故的源頭。司法解釋規定勞務分包的承包人必須具有資質條件;沒有企業資質的、非成建製的勞務提供方式不是法律意義上的勞務分包,是絕對不符合市場實際的。為準確貫徹最高人民法院司法解釋肯定勞務分包合法性的重要原則,我們必須在廣大的勞務分包市場運作中使勞務分包單位“具有勞務作業法定資質”,這就是有法必依;而根據建設部《建築業企業資質管理規定》的分類申辦相應的勞務分包資質證書,這就是有章必循。
3.4 健全勞務作業人員的從業資格、在崗考核製度,全麵提升勞務作業水平。勞務操作人員或者沒有從業資格、沒有上崗證書;或者工作不負責任,也沒有關鍵崗位工作質量監督複查的機製而造成重大安全質量事故,經常在建築工地發生,這不僅是一個管理問題,還是一個法律問題。應當要研究建立勞務分包企業和人員的登記備案製度,健全勞務人員的個人檔案,規範對勞務人員的聘用和解聘行為,不得隨意解聘取得從業資格的勞務人員。
3.5 大力推廣、普及《勞務分包合同示範文本》,規範勞務分包合同管理。勞務分包合同示範文本共有34條,主要內容包括勞務分包工作對象及提供勞務內容,分包工作期限和工作質量標準,工程承包人和勞務分包人義務,安全施工檢查和防護,勞務報酬及支付方式,工作經驗和勞務分包報酬最終支付,以及違約責任、索賠、爭議解決方式和禁止分包或轉包等內容。尤其重要的是,該示範文本用計件或計時的兩種方式,以合同方式將勞務合同的計費標的納入符合勞務合同隻計取勞務報酬的法製軌道。全麵使用示範文本,就能夠從根本上解決勞務分包和工程分包的合同標的區別,有效預防出現以勞務分包為名行工程分包之實的弊端,也有助於廣大施工企業加強勞務分包合同的規範管理。
注釋:
①中華人民共和國勞動和社會保障部中華人民共和國建設部關於印發《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》的通知(勞社部發【2004】22號)第七條規定:企業應將工資直接發放給農民工本人,嚴禁發放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。第十二規定:工程總承包企業不得將工程違反規定發包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人,否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。
②《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定:建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。 第三條規定:建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:(一)修複後的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修複費用的,應予支持;(二)修複後的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。第二十六條規定:實際施工人以轉包人、違法發包人為被告起訴的,人民法院應當受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人隻在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
③《最高法院關於審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規定:具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的,不予支持。
④《建築法》第29條的規定,工程分包必須經建設單位同意。而勞務分包合同僅存在於施工勞務的承發包之間,其發包的是施工勞務而非分部分項工程,勞務分包與建設單位沒有直接的法律關係,總承包人或專業分包的承包人發包勞務,無須經過建設單位或總承包人的同意。