經濟與法
作者：吳紅燕
摘要：施工企業在建築市場的競爭中，必須不斷擴大市場規模，占更多市場分額。同時在工程項目分包過程所產生的合同糾紛風險，企業如果對風險不能規避或將之降為可容許風險，必然阻礙施工企業發展。因此，文章針對工程項目分包合同可能出現的糾紛風險，進行了規避和對策方麵的探討。
關鍵詞：分包合同；無效合同；勞務合同
中圖分類號：F407.9文獻標識碼：A文章編號：1001-828X（2011）08-0170-02
近年來，隨著高速公路建設的快速發展，企業的資源增長速度已無法滿足企業經營開發的需要，企業必然將自身的資源用於重、難、險工程和對企業開拓市場有利的工程，再利用社會資源，把一些一般工程進行分包。分包工程的增多，分包合同糾紛風險也會增大，給企業持續、健康和科學發展帶來了很大風險。因此，對工程項目分包合同糾紛風險的規避和采取有效對策，是非常必要的。
一、無效合同的風險
1.無效合同的特征。無合法有效的合同主體。主要表現為：未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的（包括無營業執照的組織或個人），沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的。實際操作中，常常出現總包單位忽視對分包單位主體資格審查的情況，有意或無意地將部分工程分包給資質條件不符合規定的單位甚至是無法人營業執照、無資質證書的個人承包，即為分包合同的履行預埋了巨大的隱患；簽訂分包合同無合法有效的法人代表授權委托書（原件）；分包合同未加蓋分包單位法人公章；代表分包單位在合同上簽字的代表人與授權委托書授權事項不相符；提供偽造的主體資格證件，合同主體法人單位根本就不存在。
2.無效合同所產生的後果。建設施工承包商沒有獲得法定的承擔建設工程資格條件，其簽訂的工程承包合同將被認定為無效。
首先，因工程分包商無承擔建設工程施工資格而導致分包合同無效，發包人要依法承擔本來應有分包人承擔的欠款支付責任，造成人身、財產損害的賠償等責任。①
其次，需接受相應的行政處罰。根據國務院《建設工程質量管理條例》（以下簡稱《質量管理條例》）第62條規定：責令改正，沒收非法所得，並處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款，可以責令停止整頓，降低資質等級，情節嚴重的，吊銷資質證書。
最後，要承擔相應的民事責任。（1）如果發生分包工程質量、安全問題或者造成總包合同工期延誤等問題，總包單位應向業主承擔違約及賠償的連帶責任。而在實踐中，總包單位因多種因素往往在承擔上述責任後很難從分包人處得到實質性的賠償。（2）業主依法有權單方麵解除總包合同，並據此追究總包單位的違約、賠償責任。（3）增加訟累。實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。②（4）收繳管理費。總包單位由此收取的管理費則屬於非法所得將被人民法院依法收繳。
3.確保分包合同合法有效，必須具備以下條件。首先，承包方要有承擔工程建設施工資格的企業法人的“三證一書”（企業法人營業執照、建築業企業資質證書、安全資格證書、法人授權委托書）、“一章”（合同必須加蓋承包單位法人公章）、“一字”（合同上必須有承包單位的法人代表或法人代表授權的被委托代理人簽字），這是分包合同合法的必備要件。承包方具備了這些要件，即使是隻具備合法的勞務作業資格而簽訂工程承包合同，在法律上基本被認定為合法有效的合同。分包合同合法，發包人就不必承擔本來應由分包商承擔的責任。③
其次，合同條款不違反國家法律、法規的強製性規定。隻要符合上述兩個方麵的條件，就應該是合法有效的合同。
二、分包合同訂立不規範，缺漏必備條款的風險
依法成立的合法合同是規範和約束合同當事人權利義務的法律依據。分包合同簽訂的如何，不僅關係到分包合同的履行和總包合同的履行，還涉及到發生糾紛後如何處理的法律依據的重大問題。施工企業往往對總包合同的簽訂較為重視，而對分包合同的形式、條款及訂立審查程序等存有較大的隨意性，時常出現分包合同中的工期、質量、安全、驗收結算、違約責任等其中一項或幾項缺漏或用詞模糊不清，造成分包合同難以順利履行，必然影響總包合同的正常履行。特別應當指出，還有的分包合同中約定的變更調整、結算條款等嚴重不當，沒有將總包合同中的有關變更調整及結算條件、時間、標準、方法等相聯係，忽視了應當在分包中化解、分解總包合同的相應風險，極易使總包單位造成以下幾種嚴重情況：一種是支付分包人的款項遠遠大於從業主結算的相應的款項，出現總包單位重大虧損；另一種是當出現業主有意拖延工程驗收、結算或雖結算但遲遲不支付工程款風險時，總包單位卻要支付分包款項，其額外承擔的巨大資金壓力及風險可想而知，即無端背上總結算款未到位前卻要支付巨額的分包工程款債務的沉重包袱。上述情況，無論從法理還是情理而言，對總包單位都是極不公平的。如遇業主經營財務狀況惡化、債務纏身無力支付總包工程款時，將使總包單位雪上加霜，承擔難以化解的巨大風險。