首先,虛擬身份可以被“創造”成所謂的消息源,甚至是虛假的“權威消息源”。利用虛擬人的話語作為消息源進行轉載,實際上是濫用轉載作為抗辯事由的一種特殊表現。如果法律對轉載媒體的審核義務完全豁免,僅追究原發消息源責任,顯而易見,不法媒體利用虛擬人完全可以逃避現實法律的約束。尤其是在網絡論壇這樣的地方,發帖人可以將自己編造成任何一個“想成為的人”,對這樣的信息如果缺乏必要審核,媒體的基本常識就無從談起。從近年來屢屢爆出的虛假新聞出處分析,原發性信息在網絡的虛假消息中占了幾乎百分之百,其中原發於虛擬人的轉載又占了絕大部分比例。所以,國家新聞出版廣電總局對這次緣於虛擬網絡虛假信息轉載進行的相關治理工作非常必要和及時。
其次,利用虛擬身份和“避風港規則”侵害著作權。“避風港規則”是網站承擔責任的主要形式,按照這個規則,網站隻有在收到被侵權人通知後仍未采取必要措施的才承擔法律責任。這就使得網站為自己的侵權行為上了一道“保險”,可以先行非法使用,在得到權利人通知後再刪除也不遲。這樣一來,不僅給權利人增加了時刻警惕的維權成本,而且在客觀上造成了非法網站有恃無恐的侵權態度。尤其是在網絡實名製沒有全麵實施的階段,很多不法網站利用網絡虛擬性,以虛擬人的身份上傳剽竊文章,然後再以轉載者身份進行抗辯,這就更加使權利人維權雪上加霜。
(二)網絡自動轉載
網絡自動轉載是指,轉載網站與其他網絡內容提供者或傳統媒體事先簽訂“轉載合同”,依據轉載協議,轉載網站利用網絡技術進行非人工的轉載行為。之所以將自動轉載與普通網絡轉載進行區分,主要原因在於自動轉載的法律適用選擇性問題。
網絡自動轉載的法律適用性質的區別來源於網站作為侵權法責任承擔主體的雙重屬性。網絡侵權較之傳統侵權最大的特點就是主體的雙重化,網站在民事活動中本身就具有雙重身份:一是作為傳統媒體發布者身份(ICP);二是作為網絡服務提供者身份(ISP)。
當網站作為傳統媒體身份從事民事活動時,因其資訊發布是主觀主動的行為,所以在侵權責任承擔上與傳統媒體沒有本質區別,按照侵權責任一般構成要件承擔自己的責任。
當網站作為網絡服務提供者時,因其僅為網民提供上傳空間和相關技術工具與手段,對可能發生的利用網絡服務的侵權行為無法控製或者事先預測,因此法律在一般情況下否認網絡服務提供者的責任。③這種責任的否認在侵權法上是基於對網站過錯的考察而定,在更高層次的法律上,則是基於對言論自由和信息快速傳播的因素考慮而定。但是一旦網絡服務提供者濫用這種責任的否定,在明知侵權行為發生或者在被有證據的提示之後仍然放任侵權發生和擴大的話,那麼,基於網站本身的故意或者過失以及對民事主體合法權益的保護,網站就要承擔相應的民事責任。
所以,我國《侵權責任法》第36條區別對待了網站的兩種身份:當網站作為ISP時,承擔的是第2款“避風港規則”的責任,即網站在得到侵權通知後,如果怠於采取必要措施的,才承擔侵權責任;當網站作為ICP時,承擔的是第1款和第3款責任,即網站自身發布侵權信息,當然要自己直接承擔責任。
從技術角度說,網站在自動轉載過程中並沒有事先審核內容的可能,所以,此時網站實際是作為ISP的性質,應該適用《侵權責任法》第36條第2款關於“避風港規則”的規定。此時,如果自動轉載的內容涉嫌侵權或為虛假消息的,在得到權利人的通知,或得到確為虛假消息的證明後,應該立即采取諸如斷開鏈接、屏蔽、刪除、更正、道歉等必要補救措施,若網站在必要期間內怠於采取這些措施,才應承擔相關責任,否則,網站不應該承擔法律責任。但從現有判例來看,我國法院目前對於自動轉載侵權的法律適用,仍沒有突破傳統轉載區別對待的界限,判決趨於保守,客觀上造成了自動轉載網站責任加大,從長遠上不利於我國互聯網表達自由的發展。
(三)微博或博客轉載者責任
微博或博客轉載資訊侵權的,轉載博主不能一概免責,應區分情況而定:其一,被轉載的侵權資訊具有顯著侵權特征的,例如豔照門圖片、惡意攻擊被侵權人人格的文章等,④說明轉載人具有顯著惡意,並以自己的轉載行為客觀上擴大了侵權後果的傳播,因此應與原創侵權人就損害擴大部分承擔連帶責任;其二,被轉載的資訊不具有侵權顯著特征,例如轉載誹謗他人的文章等,⑤因其不具有主觀侵權故意,所以一般不承擔侵權責任,但是當接到侵權通告後,轉載者應盡快撤下資訊或采取相關措施,否則將與原創人據侵權結果擴大部分承擔責任。如果被侵權人僅以博客轉載者為被告起訴的,根據最高法1998年頒布的《關於審理名譽權糾紛案件若幹問題的解釋》,人民法院應當受理。
博客或微博對侵權資訊進行轉載鏈接內容侵權的,轉載鏈接者是否承擔責任呢?我國相關法律沒有明文規定,根據德國最新判例BMG Records訴HEISE雜誌社案顯示,對待鏈接侵權要區分對待:對於普通鏈接,鏈接者不承擔責任;而對於深層鏈接(Deep Link),鏈接者則要承擔侵權責任。⑥深層鏈接是指轉載者為點擊者提供了一個可以不經過上層途徑而直接進入根目錄的入口。換句話說,如果提供鏈接者的鏈接導向是一個包含較多下級目錄的大網頁,那麼不論在這個大網頁下是否存在侵權內容,提供鏈接者都不承擔責任,但是,如果轉載的鏈接指向是根目錄下的單一信息,如果這個信息是侵權的,那麼轉載鏈接者就要承擔相應的責任。這就是德國近期判例所確立的“深度鏈接侵權”原則。德國國內有很多人認為這種做法是不合理的,因為,訪問者使用Google等大眾搜索工具的話,隻要點擊幾下就可以找到侵權文章,此時的搜索工具不承擔責任,但是通過轉引鏈接點擊一下就要承擔侵權責任,這樣看上去確實不太公平。對此,德國法院稱,盡管在互聯網上通過簡單的檢索就可以輕易地獲取非法資源,但是這對於責任的承擔而言是無關緊要的,而且法官認為對超鏈接的禁令並不影響基本法所規定的言論自由的原則。