從微軟壟斷案看知識產權濫用的反壟斷控製
舉世矚目的微軟壟斷案雖然還沒有終審的判決結果，但它在美國聯邦地區法院形成的判決已經引起了各方麵的廣泛關注。該案給人們的啟示無疑是多方麵的，比如它向我們昭示了美國反壟斷法律製度的一般架構及其最新發展動向，促使我們思考我國反壟斷立法的必要性與緊迫性等。這裏，僅就該案向我們提出的知識產權濫用的反壟斷控製問題略作探討，並就教於學界同仁。
一．微軟壟斷案提出的知識產權的壟斷與反壟斷問題
在即將到來的知識經濟時代，知識產權在經濟和社會發展中的地位和作用越來越重要，相應地，知識產權領域中的問題也將會越來越多地受到法律的關注，其中，知識產權領域的反壟斷問題就日益受到重視。盡管在西方國家，這種情況並非什麼新問題，有關這方麵的案件也出現過不少，有關機構還專門作出過相關的指南或規章，但是微軟壟斷案為我們更加清晰、直接地揭示出了這個問題。
作為全球軟件業的巨人，微軟身後擁有的巨大經濟力量不容忽視，在本案中美國聯邦地區法院傑克遜法官基於微軟在全球個人電腦操作係統的極高的占有率、高入門障礙和消費者缺乏商業上顯著的替代性選擇等事實，明確地認定微軟構成壟斷企業。而微軟所獲得的這種巨大經濟力量的原動力即為知識產權，主要是軟件的著作權，即知識產權在微軟獲得市場支配地位或壟斷地位中起著非常重要的作用。這裏的關鍵問題是，微軟依法獲得的這種壟斷地位本身並不違法，構成違法的是它對這種地位的濫用。從本案所揭示的材料看，微軟在與全球經銷商簽署排他性協議時，條款中明文規定關於實施權的取得，是以被授權人向授權人或其指定之第三人購買實施著作權所必要的原料、零件或其它不在著作權授權範圍內的無著作權或有著作權保護的物品為條件的，尤其是其利用視窗95的授權契約，要求個人計算機製造廠商必須附加安裝微軟的IE瀏覽器，作為微軟繼續供應視窗95的條件。此種著作權授權即有搭售的問題，由於搭售條款的約定，會使被授權人喪失選擇的機會，因此，一般認為，此屬於知識產權中著作權的濫用而被認為不當，如因此產生抑製競爭的效果時，即構成對美國反托拉斯法的違反。這裏所謂發生限製競爭的效果主要是指：搭售的產品(tyingproduct)具有充分的經濟實力，使得被搭售產品(tiedproduct)的市場自由競爭顯然受到抑製的情形。由於美國法院認為搭售產品享有專利權或著作權的，往往推定其具有經濟實力，因而在專利權或著作權授權時要求搭售，便有違法的可能性。
這裏的一個重要問題是如何處理保護知識產權的正當行使與對知識產權濫用的必要控製之間的關係。在微軟壟斷案中，微軟的辯護要點是強調競爭和科技進步，並提出其受到指控的行為是行使法律賦予的知識產權的結果。微軟有今日之地位主要是因為其成功開發了先進產品（是受到嚴格的知識產權保護的），是優勝劣汰的結果。市場對微軟的肯定使微軟有充足的資源和動力去開發更先進的技術和產品。約束微軟這樣成功開發新技術的公司在市場上的自由運營，可造成阻礙科技發展的後果。同時，微軟對作為被授權人即原始設備製造廠家（OEMs）的限製行為，是在行使憲法賦予其的著作權。但傑克遜法官指出：微軟在個人電腦操作係統市場穩定占據的份額過大；微軟對市場的占有是通過對參與競爭設置過高要求實現的；由於這種參與競爭的障礙，消費者缺少對個人電腦操作係統的可選擇性。而阻礙競爭也就阻礙了創造發明。微軟通過反競爭行為維持壟斷、企圖壟斷瀏覽器市場以及將其瀏覽器與操作係統捆綁是違反美國反托拉斯法的，憲法賦予的著作權也不得被濫用。
對於微軟主張的著作權抗辯，即依賴聯邦著作權法作為其對原始設備製造廠家進行的各種限製的辯護，傑克遜法官在判決中通過引述其先前作出的事實認定（FindingsofFact）和有關判例、法典的有關條款進行了較詳細的分析。他指出這種抗辯既不能解釋、也不能豁免微軟違反謝爾曼法的行為。作為某種一般原則，微軟辯稱聯邦著作權法授予軟件的有效著作權人一項絕對權利，使其得以阻止被許可人（本案中即原始設備製造廠家）在沒有明確許可情況下安裝其產品的改動的版本。傑克遜則指出，視窗95和視窗98確實是受到著作權注冊保護的，這“構成著作權有效性的表麵證據”，但是微軟著作權的有效性是從未受到質疑的，問題是這種著作權所保護的究竟是什麼。微軟沒有提出任何證據證明其施加於原始設備製造廠家的改變視窗能力的種種協議性的（或者技術性的）限製，來自於著作權法明確列舉授予著作權人的權利。微軟辯解道，這些限製隻不過是重述了保護擁有著作權的軟件的“完整性”不受任何“扭曲”、“刪節”或者“更改”的一種擴張的權利。傑克遜指出，由於這是一種在著作權法所列舉的獨占權中沒有任何地方提到的權利，因此它的存在產生了疑問。引述的有關判例、法典表明，並非對作品的所有使用都受著作權人的控製；權利限製於明確授予的“獨占權”；侵權意味著侵犯了明確列舉的權利；著作權人並不能依據著作權以直接威脅競爭的方式獲取派生利益；如果銷售商利用著作權之類自然的和法律上的優勢，將其在某一市場上的支配地位擴展到另一市場上，就會引起法律責任；在著作權被用作壟斷陰謀的一部分時，著作權並不能使權利人免受反托拉斯調查；“無論知識產權法的目的還是反壟斷法，都不能使壟斷者依靠借口的商業理由來掩蓋反競爭行為成為正當”。傑克遜認定微軟限製原始設備製造廠家背後的真正動力不是維持它稱之為視窗平台完整性的某種無形質量的願望，甚至也不是為確保視窗為應用開發提供統一和穩定的平台。微軟自己通過允許對桌麵和引導序列作支持微軟的修改，並且通過比發行視窗更為頻繁地發行因特網瀏覽器的更新版本，造成或者至少支持了這種不穩定性和不一致性。除此之外還應考慮以下事實，即原始設備製造廠家希望作出的修改不會消除或者更改任何視窗應用程序接口，從而也不會破壞視窗的任何功能特性，並且微軟的行為顯然可有效地解釋為其預感到原始設備製造廠家預裝和給探索者之類的中間設備以顯著位置，這會吸引足夠多的開發商的注意從而削弱應用軟件業的進入障礙。總之，如果微軟真正關心保護其在有價值產品上的可觀投資與最大限度地滿足消費者的需要，那麼它就會更多地依賴極富競爭性的個人電腦市場的力量，而較少依賴其自身的市場力量來防止原始設備製造廠家作出消費者所不想要的更改。
微軟的行為不僅在美國國內遭到追究，而且在其它國家或地區仍有可能因此引發爭訟。目前，歐盟、日本和我國台灣地區也都有在知識產權領域反壟斷的有關規範。事實上，微軟利用知識產權從事的有關壟斷行為在歐盟、日本、瑞士等也已受到調查。就我國台灣地區來說，其《公平交易法》第45條明文規定：“依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為，不適用本法的規定。”這雖然比較籠統，但可以肯定的是，如果知識產權人的權利不正當的行使，那麼就可能觸犯該法。以微軟的搭售行為來看，其在台灣市場上完全有可能構成對該法第19條第6款禁止規定的違反，即“以不正當限製交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為”，有限製競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之。該條款所稱限製，指搭售等行為。台灣“行政院”公平交易委員會2001年1月發布的《審理技術授權協議案件處理原則》中更明確將類似上述情況列入了其“違反公平交易法事項之例示”中。
當然，微軟壟斷案所涉及的知識產權方麵的壟斷行為不限於上述情況，反壟斷法中認定構成非法壟斷行為的更不限於微軟壟斷案中所涉及的情況，但是從這裏我們就可以看到知識產權與反壟斷法之間的複雜關係。在一些國家，一方麵法律明確規定知識產權的合法或者正當行使行為屬於反壟斷法的例外或者豁免行為，另一方麵法律又專門規定某些應予禁止的與知識產權有關的反競爭行為，並納入反壟斷法中加以規製。因此，那種隻看到知識產權作為壟斷權的性質的一麵，斷言知識產權的壟斷“是任何形式的反壟斷法都不能幹預的”，而沒有看到這種壟斷權也會被濫用、甚至將知識產權領域也存在反壟斷問題的說法斥之為“無知”的觀點，不僅在理論上是站不住腳的，而且也與許多國家的立法和司法實際是不相符合的。事實上，如何認定與知識產權有關的壟斷行為，將是新世紀知識經濟時代各國反壟斷立法、執法與司法中所麵臨的新課題之一，也是我國製定《反壟斷法》時的一個突出的問題。
二．知識產權與反壟斷法之間衝突的可能性與協調的必要性
知識產權本身作為一種合法的壟斷權，是近現代社會為推動科技進步、經濟繁榮和社會發展而作出的一項重要的製度設計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。由於智力成果或知識產品在科技進步、經濟繁榮和社會發展中起著重要的、越來越大的作用，而它的創造需要巨大的智力和物力投入，並伴隨著巨大的風險，尤其是現代高技術的開發需要付出更高的代價，如果別人可以任意地、無償地利用他人的智力創造成果，那麼知識創造者的利益就得不到保護，其繼續智力創造的積極性就會受到抑製，最終會阻礙科技的進步、經濟的繁榮和社會的發展。正如諾思所說的：“人類在其整個過去都不斷發展新技術，但速度很慢，而且時斷時續。主要原因在於，發展新技術的刺激偶爾才發生。一般而言，創新都可以毫無代價地被別人模仿，也無需付給發明者或創新者任何報酬。技術變革速度緩慢的主要原因就在於，直到相當晚近都未能就創新發展出一整套所有權。”波斯納也認為，如果生產廠商預見到無法補償其發明成本，他開始就不會去從事發明：如果他不能收獲，他就不會播種。而且，在一個沒有專利的世界裏，發明活動也嚴重地偏向於可能被保密的發明，正像完全無財產權會使生產偏向預先投資最小化的產品。知識產權正是為鼓勵知識產品的生產而依法授予知識產品生產者的一定程度的壟斷權。這就以利益驅動機製刺激智力創造活動持續地進行。