取不同的措施183.
（三）保險市場退出監管
1、保險公司的整頓和接管。中國《保險法》對保險公司的整頓和接管有明確的規定，在第110條中，金融監管部門對保險公司提出限期改正的事由主要有三：一是保險公司沒有按照《保險法》的規定提取或者結轉各項準備金；二是沒有依法辦理再保險；三是嚴重違法《保險法》關於資金運用的規定的行為。第111條規定：“依照前條規定，保險監督管理機構作出限期改正的決定後，保險公司在限期內未予改正的，由保險監督管理機構決定選派保險專業人員和指定該保險公司的有關人員，組成整頓組織，對該保險公司進行整頓”。在第112條、113條中規定了整頓期間金融監管部門的職權：“整頓組織在整頓過程中，有權監督該保險公司的日常業務。該保險公司的負責人及有關管理人員，應當在整頓組織的監督下行使自己的職權”，“在整頓過程中，保險公司的原有業務繼續進行，但是保險監督管理機構有權停止開展新的業務或者停止部分業務，調整資金運用”。在第115條中規定了接管保險公司的事由和目的：“保險公司違反本法規定，損害社會公共利益，可能嚴重危及或者已經危及保險公司的償付能力的，保險監督管理機構可以對該保險公司實行接管。接管的目的是對被接管的保險公司采取必要措施，以保護被保險人的利益，恢複保險公司的正常經營”。關於接管的期限，《保險法》規定最長不得超過2年。
2、保險公司的解散、撤銷、破產及其清算。在中國，保險公司解散事由出現後，必須向保險監管部門提出解散申請，經保險監管部門批準或方可解散。關於人壽保險公司的解散，中國《保險法》第85條規定“經營有人壽保險業務的保險公司，除分立、合並外，不得解散”；關於保險公司的撤銷，中國《保險法》第86條規定：“保險公司違反法律、行政法規，被保險監督管理機構吊銷
經營保險業務許可證的，依法撤銷。由保險監督管理機構依法及時組織清算組，進行清算”；關於保險公司的破產，中國《保險法》第118條第2款規定：“接管組織認為被接管的保險公司的財產已不足以清償所負債務的，經保險監督管理機構批準，依法向人民法院申請宣告該保險公司破產”。可見，在中國，由於保險公司的經營對於人民生活具有很大的影響，所以非經保險監管部門同意，人民法院沒有權力徑直宣告保險公司破產。保險公司的清算一般由清算組負責進行，清算組須在一定期限內成立，其組成視保險公司解散、撤銷和破產而有所不同。根據《公司法》規定，保險公司解散的，國有獨資保險公司一般由國家授權投資的部門負責製定人員組成清算組；保險股份有限公司解散的，一般由股東大會確定人員組成清算組，若清算組逾期仍未成立，經債權人申請，人民法院有權指定人員組成清算組；保險公司撤銷後，應由保險監管部門負責製定人員組成清算組；保險公司破產後，則由人民法院負責製定人員成立清算組，其中應當包括保險監管部門的人員。
7.2.5 中國當前分業監管體製形成的反思
前麵所述的中國現行分業監管體製的形成，既有其國際背景，又有國內背景，還有理論基礎。從國際背景來看，30年代美國大危機之後，當時理論界主流學派認為，銀行與證券混業經營不利於防範金融風險，因此要實行分業經營。美國作為一個聯邦製國家，各州政府具有相對獨立的權利，這是美國金融監管多元化的製度基礎，而分業經營的政策取向促成了分業監管的趨勢。具體來說，美國的銀行業有聯邦銀行和州銀行之區別，並形成美聯儲、貨幣監理署、州政府、聯邦存款保險公司共同進行銀行業監管的體製；證券業監管由美國證監會負責；期貨業由美國商品交易委員會負責；保險業則由各州政府所設的保險局以及全國保險監督官協會(NAIC)負責。80年代以前，美國分散的金融監管體製產生了較大的國際影響，引起其他國家采取分業監管的政策措施，也影響到我國現行分業監管體製的形成。
從國內背景來看，長期以來，金融監管隻限於一般性行政檢查和管理，實行機構性監管，如審批管理。業務範圍核定以及專項現場檢查和行政處罰等，機構性監管成為分業監管的製度基礎，治理整頓金融秩序之後，金融監管工作仍然實行機構性監管，重在對市場準入。業務經營範圍和業務經營行為的監管，缺乏
184 錢小安：《建立中國統一的金融監管體製的構想》，載於《財經科學》，2002年第一期
對金融體係穩健性和防範係統性危機的審慎監管。
此外，我國實行分業監管，還有其當時的理論基礎。比如，證券監管從中央銀行職能中分離的主要根據是：我國證券市場發育不成熟，兩業融合會助長證券市場的投機；銀行資金實力強，兩業合一易產生壟斷，不利於證券市場的發展；我國銀行自我控製能力較弱，兩業合一不利於銀行體係的安全，並會影響到中央銀行貨幣政策的執行；我國金融業缺乏嚴格的法律約束，兩業合一會引起金融秩序的混亂。
事實上，上述關於分業監管的論據中隱含著某些錯誤判斷：第一，把分業經營與分業監管混同。銀行業與證券業不能融合，不等於一定要實行分業監管，正如銀行業、信托業實行分業經營，但是銀行業、信托業監管卻一直歸屬於當時的中國人民銀行，隻是由不同的部門分工負責而已。第二，把金融風險產生的原因歸結於混業經營，而忽視對金融風險產生的根源進行追溯。經驗表明，即使實行嚴格的分業經營，如果不進行有效的風險防範，也可能產生較大的金融風險。事實上，中國農村信托投資公司、海南發展銀行、廣州國際信托投資公司！部分城市信用社等金融機構的破產倒閉，主要原因不是由混業經營所導致，而是由於這些金融機構內控不嚴，金融管理薄弱，外部監管缺位。可見，發生金融風險的根源，不在於是實行分業經營還是混業經營，而在於缺乏有效的風險防範機製。因此，把金融秩序混亂歸結為混業經營，甚至歸結為沒有建立分業監管的體製的觀點是欠妥的。184
7.3 中國金融監管法律與不完備性
7.3.1 不完備法律理論對中國的適用性研究
在前文，我們已經看到，皮斯托和許成鋼所提出的法律不完備理論的分析框架，其所有的分析都是建立在法律是不完備的這一前提結論之上。在分析金融監管時，其邏輯結構是：法律的不完備使法律對犯罪的阻嚇作用削弱，這就需要引入新的機製即監管來強化對犯罪或違法行為的阻嚇效用，因此，便出現了對金融監管機構的授權或稱剩餘執法權和剩餘立法權的分配問題，在此基礎
上討論剩餘執法權和剩餘立法權的最優分配問題，並得出結論：剩餘立法權和剩餘執法權的分配對法律的有效性有很大影響，剩餘立法權和剩餘執法權的最優分配取決於法律不完善的程度及性質，對導致損害的行為進行標準化的能力，以及此種行為產生預期損害和外部性的大小；在高度不完備的法律下，如果損害行為能加以標準化，並且該行為繼續下去會產生大量的外部性，此時監管者優於法庭，除此之外，由法庭擁有立法及執法權是最優的。
皮斯托和許成鋼的分析，其背景雖然是西方三權分立政體，但其理論在中國依然有其應用的合理性，得出法律不完善這一結論的理由依舊充分：（1）法律完備的定義是指法律能詳細規定所有可能造成損害的行為，而這樣的法律在包括我國在內的現實中是不存在的。即使在理論上，要達成這種可能至少有兩個極端情形，法律空白（即法律不能處理特定的損害行為）或者法律條款的完全開放性質（即法律的邊界未能清晰地加以限定）。這兩種情況仍然都是法律不完備的表現；（2）造成法律不完備的環境因素，比如社會經濟及技術的快速變革，在中國表現明顯；（3）考慮到現有執法製度及其有效性，立法者有意設計不完備的法律，這一點在中國漸進式改革開放的背景下，有更為實際的體現。
7.3.2 不完備法律理論在中國金融監管領域中的特殊性
在承認了法律是不完備的這一基本分析起點以後，接下來應該解決剩餘立法權和剩餘執法權的分配以及實現最優分配的若幹條件。根據皮斯托和許成鋼的觀點，實現這一最優分配的平衡點或者平衡區間是存在的，他們認為，隻有在法律高度不完備的情況下，當損害性未能加以標準化，並且該行為繼續下去會產生大量的外部性時，監管者的立法和執法才優於法庭。但在考慮中國的金融監管問題時，相對於西方發達資本主義國家，對比分析的邏輯過程和影響最優平衡實現的條件，在中國有著明顯的差異，雖然這種差異並不影響我們得出最優平衡能夠實現這一結論，但平衡區域也即監管機關與法庭權限的分配卻有很大不同。
在國家管理模式上，中國采取議行合一模式，既不同於美國的三權分立模式，也不同於英國的議行合一議會製模式。在中國，全國人大是國家最高權力機關，國務院、最高人民法院、和最高人民檢察院都從屬於它。從權力結構看，隻有一個權力中心——全國人大，另外三個機構是派生的。因此，四大機構在
法律上處於不平等的地位。就行政機構而言，中國國務院的主要人選如總理、副總理、國務委員等由全國人大選舉，並對人大負責，國家主席是國家之首，經全國人大選舉產生。再看司法機構，最高人民法院、最高人民檢察院主要負責人由全國人大代表選舉產生，並對其負責。 議行合一體製反映的是單一授權方式。選民通過一次性投票（五年一屆）把管理國家權力授予立法機構，再由全國人大授權國務院、最高人民法院和最高人民檢察院。這樣，在中國，執法權分散於司法機構和各行政機構之間，立法權雖總攥於全國人大，但各級司法機關和行政機關通過製定各類規章製度等具有準立法權。剩餘立法權和剩餘執法權的分配在中國表現為一極體係內的層級授權及協調配合關係。
從邏輯過程來看，西方剩餘立法權和剩餘執法權的分配經曆了將剩餘立法權和剩餘執法權從法庭向監管者轉移的過程，而在中國，這一轉移過程在金融監管領域是相反的。中國真正意義上的金融監管始於改革開放之後，經曆了從單一集中監管向集中分業監管，並以法庭為最後屏障的過程。在執法過程中，中國法庭的被動式執法和事後執法表現更為充分，比如在中國涉及證券的訴訟，法庭對訴訟的受理與否與訴訟對象有很大關係，按《關於對與證券交易所監管職能相關的訴訟案件管轄與受理問題的規定》，投資者對證券交易所履行監管職責過程中對證券發行人及其相關人員、證券交易所會員及其相關人員、證券上市和交易活動做出的不直接涉及投資者利益的行為提起的訴訟，人民法院不予受理；又如，在2002年高法對證券訴訟的有關規定和要求明確之前，中國法院一般不受理股東因公司利益受到控股股東或高級管理人員不當行為侵害而提起的訴訟。然而，顯而易見的是，中外剩餘立法權和剩餘執法權轉移方向的不同，中國的法庭在金融監管方麵的主動性本來就是很弱的，並沒有一個明顯的從法庭向監管機關轉移的過程。雖然會影響最優權限在監管機構和法庭之間的分配，但不會影響最優權限的分配達到平衡本身。
從法製環境看，西方法治思想的提出與闡述來源於兩千年前古希臘的亞裏士多德。亞裏士多德明確指出：“我們應該注意到邦國雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍不能實現法治。”並明確提出了法治具有雙重含義，即法律獲得普遍服從和大家所服從的法律本身應製定良好的法律。此後，亞裏士多德的法治思想被西方各個時代的思想家和政治理論家們所普遍接受，從古羅馬的西塞羅、中世紀的托馬斯·阿奎那，到文藝複興時期的格老秀斯，再到美國獨立
185夏勇，《法治源流-東方與西方》，中國法律出版社，2002，第29頁
。在法律的最高統治下，世俗王權和教會和平共處；而在基督教徒眼中，教皇是上帝的代表，此時的法律已被當作上帝的意誌。因此，教會製定的一係列教條都被認為是神聖的、至高無上的，同時也被無條件的遵守。正因為此，經過曆史的滲透與沉澱，宗教已把西方的法律抬高到了神聖的地位，將法治深入人心，讓人民從內心裏接受法律、服從法律。相反，在中國，雖然春秋後期，鄭子產鑄刑書，就已誕生了中國的成文法，及至秦國時，受法家思想支配的秦王朝采用酷刑，有了“焚書坑儒”的一幕，但在秦漢之交，中國治國方略存在法製和德治之爭，在秦朝時，采用的“法治”，到了漢代武帝，就用儒家思想來武裝了，漢武帝推行董仲舒的“罷黜百家、獨尊儒術”的同時，也將中國古代散發著思想光芒的充滿人文氣息的道家、崇尚“依法治國”的法家一同埋葬。從那時起，曆代不但禮法、禮率並稱，禮書和法典並列，禮教與法律關係密切，而且在審判決獄上，更受漢代的春秋決獄的影響。（林端《儒家倫理與法律文化》）儒家思想無論從年代的久遠（從漢武帝時到清末）、從實施手段上（作為曆代治國方略）、從群眾基礎上（舉國上下）等方麵看，在中國的思想領域有絕對的發言權，它滲透到政治、經濟、文化、法律甚至外交。正如伯爾曼所言：“法律必須被信仰，否則將行同虛設”；正是這種文化和傳統信仰方麵的差異，決定了中國的法治之路的漫長和艱辛曲折，也將極大影響中國剩餘立法權和剩餘執法權在金融監管機構和法庭之間的分配。 戰爭的傑斐遜等，都沿著亞裏士多德這一法治公式在構建法治國家；另外，在西方法治思想的形成過程中，世俗王權與宗教長時間的鬥爭和妥協起了重要作用，當兩者相爭時，必然要找到一個更合適的尺度來解決問題，這個合適的尺度就是法律，按照當時的政治法律實踐，倘若教會應該享有一些不可侵犯的權利，那麼，世俗王權就必須把這些權力作為對自己的最高權力的合法限製來接受，同樣，世俗王權的一些權力也構成了對教會最高權力的一種合法限製185
7.3.3 轉型國家金融監管剩餘權力分配的特殊性——中國的經驗
雖然不完備法律理論論證了均衡的存在及均衡存在的條件，認為在法律不完備和違法行為會導致重大損害時，將執法權分配給監管者而非法庭是最優的
186卡塔琳娜·皮斯托，許成鋼，“不完備法律（上）（下）－一種概念性分析框架及其在金融市場監管發展中的應用”，《比較：法與經濟學》，第三輯，第四輯。
187許成鋼卡塔琳娜·皮斯托，“執法之外的機製－中俄金融市場的治理”，《比較：法與經濟學》，第六輯。
186，但這一點對轉型經濟的國家不適用，因為執法和監管的有效性嚴格依賴於法律不完備的程度和信息的可靠性，在轉型國家，法律不完備程度很高，信息可靠性很低，因此，必須選擇新的策略來發展金融市場187；隻有在信息質量有比較大的改觀時，將剩餘執法權和剩餘立法權向監管者才能產生有效效果。
中國始於上世紀90年代初的對金融市場特別是證券市場的快速發展曆程，比較符合這一結論。中國在發展證券市場之初，國有經濟在整個社會經濟中占據絕對控製地位，並且最初在兩個交易所發行的股票，國有股權是不上市流通的，隻有30-40%的股份發行給私人投資者在交易所市場流通交易；中國的證券市場監管機構，也是延續原有的行政機構—中國人民銀行，而非新設機構，直到1992年，國務院設立國務院證券委員會，對證券市場的監管起重要作用；1993年，又設立了中國證券業監督管理委員會負責證券市場的監管；在1998年國務院機構改革中，證券委和證監會合並，新的證監會負責對中國證券市場進行監管，而在此之前，一直由國務院直接頒布金融市場的大部分方向性法規和政策，其中包括1993年的證券交易所和證券欺詐行為管理辦法以及1995年的B股管理辦法，在1999年《證券法》頒布後，這一狀況有了極大改善，證監會已負擔起證券市場的日常監管和一般法律法規的製定工作，如2000年頒布了新的證券發行辦法，2005年證券法也得到了最新的修訂等等。在監管執行方麵，在證監會作用強化前後的1997-2001年間，證監會公布了205項正式裁定，其中涉及內幕交易9項，違規操縱15項；2001年以後，證監會明顯加大了對證券市場違規查處力度，最典型的案例是對東方電子、藍田股份以及銀廣夏等上市公司造假事件的查處和大批證券公司關閉、清算；隨著股權分置改革的完成和市場基本製度建設的完善，可以預見，證監會對證券市場的監管將逐步走上正規化和依法監管之路，力度也較以往大大加強。
從上麵中國證券市場發展的曆程可以看出，剩餘執法權和剩餘立法權向監管者的傾斜很大程度上依賴於證券市場信息質量的提高。另外，如果在法律極不完備、信息質量較低的環境下，簡單套用法律不完備理論得出的結果，把監管權迅速賦予監管機構，在轉型國家中這種做法可不會取得預期的好結果，許
成鋼和皮爾托在他們的文章《執法之外的機製》中，通過比較中國和俄羅斯從90年代初開始的迅速發展證券市場，至今日兩個市場無論在市場規模、信息質量、社會影響力等各個方麵都存在很大差距，中國證券市產已全麵領先俄羅斯證券市場，他們認為，引起這種差異的一個主要原因是中、俄兩國在市場發展之初對剩餘立法權和剩餘監管權的分配采取了不同的做法，俄羅斯完全套用西方理論，在90年代初迅速建立起比較完善的、完全借用西方成文法的法律法規體係，並成立新的證券監管機構全權負責對證券市場的監管，這些措施，在執法環境沒有根本改善、信息質量沒有根本提高的俄羅斯，收效甚微。在中國，如前所述，監管權力向專門的監管機構證監會轉移的過程是漸進的，並且在執法之外引入了新的機製，製衡市場各方力量，最能反映中國證券市場執法之外所采取的措施的，莫過於中國新股發行方法的額度製，直至2001年股票發行核準製實施之前，國內股票首次發行實行的是額度審批製，通過按地域分配發行額度以及將額度與當地已上市公司質量掛鉤等控製方法，在額度製中滲入了競爭因素，從而較大程度上減少了市場中檸檬公司（績差公司）產生的可能性，因為如果沒有額度製中的這種額度競爭壓力，地方政府或各有權部委，會出於分散虧損公司負擔的原因而將大量檸檬公司帶入市場。
7.4不完備法律下中國金融監管模式設計
7.4.1 未來金融監管框架設計的理論預設——不完備法律的長期性
（一）法律本身的不完備性是長期存在的
法律本身是不完備的，即法律本身是無法解決所有立法和執法問題的，因此需要專門的監管機構盡可能來補充和完善法律本身的不完備，這是不完備法律理論的基本內涵。事實上，進一步分析，即使法庭和金融監管機構在金融監管方麵實現了執法權力的最優再分配，法律自身的不完備性仍然存在，日新月異的金融發展仍然會帶來法律真空地帶。換句話說，法律總是隨著監管對象的發展而不斷趨於完備，但法律本身是永遠不可能達到完備狀態的，這就像經濟學中的完全競爭假設一樣，隻是為進行經濟分析提供了一個參照係，提供了一個基本分析框架。因此，法律本身是不完備的，金融監管機構作為細分領域的、
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