使用現代性的話語是為了保留懲罰的傳統:這種正當化的手段非常典型地體現在《特蕾西亞刑法典》上。該法典是由維也納法學家組成的委員會起草的,並於1769年2月16日提交給特蕾西亞女王(1717—1780)。在伊夫·卡爾杜伊維爾(Yves Cartuyvels)看來,這個包含了1087個條文的“新法典”,“不過是對當時有效的奧地利刑法的編纂而已”。這個具有編纂性質的法律文本承襲了1532年加洛林納法典和著名的1751年巴伐利亞刑法典。《特蕾西亞刑法典》根據由刑法法典化產生的要求將訴訟和懲罰性質的範疇予以合理化和簡約化,但它仍然表現出一種“強烈的封建精神”。盡管在該法典頒布五年前,切薩雷·貝卡利亞(1738—1794)就已經發起論戰,指出有必要通過廢除與一般犯罪規定有關的拷問、侮辱、肉體懲罰和死刑,將對那些被視為破壞社會契約的罪犯實施的矯正性刑罰予以個體化,來實現刑罰體製的緩和與世俗化,但是,《特蕾西亞刑法典》所建立的刑法體製仍舊是重肉刑的、贖罪式的,轉向通過借助懲罰的恐怖性來實現對犯罪的整體預防,以消除那些被視為道德敗壞的罪犯。
從將死亡視為簡單的刑罰(斬首、絞刑)到各種肉刑(剝皮、輪刑,等等)以及殘廢肢體的各種刑罰,《特蕾西亞刑法典》規定的刑罰手段是傳統的,盡管其中也包括涉及強製勞動、監禁和流放在內的小部分矯正性措施。由於受到刑法保守主義的支持,“糾問式的酷刑被保留下來”,將其作為建立在受到強烈懷疑的被告人供述基礎之上的檢驗原理。1769年官方出版的這部奧地利刑法典裝幀有女皇的畫像,上麵還顯示著表明絕對王權的象征性標誌,用一種現代的文化形式展現了傳統的原理。這部法典主要受到1750年之後大量出現的有關自然主義分類的著作,以及狄德羅與達朗貝爾(Diderot,dAlembert)在1751至1772年間出版的大百科全書的分類學文化的影響。
作為刑法和開明專製的治理工具,《特蕾西亞刑法典》抵製由孟德斯鳩(1689—1755)於1748年和貝卡利亞於1764年在懲罰權問題上倡導的改革主義與法律自由主義,他們是刑法最早的啟蒙者。在奧地利國家現代化的背景下,該法典很快遭到了那些主張刑法現代化的法學者們的摒棄。當時奧地利帝國首相文策爾·安東·德·考尼茨(Wenzel Anton de Kaunitz,1711—1794),也是貝卡利亞在米蘭的保護人,很快就對那些殘忍的刑罰規定與酷刑的不準確性和保守主義表示出遺憾。其他一些法學者,如約瑟夫·馮·索南菲爾(Joseph von Sonnenfels,1732—1817)——他被稱為“奧地利的貝卡利亞”——也支持考尼茨進行符合現代司法審判要求的改革:包括在1776年廢除糾問式的酷刑,減少那些認為死刑具有正當性的刑事訴訟。著名的約瑟夫二世刑法典隻是在《特蕾西亞刑法典》頒布二十年後,在熱情高漲的約瑟夫的統治下才得以形成。這一領域的專家們很有見地的將這部法典視為“第一部現代刑法典”,它成為1791年法國大革命時期刑法典的先驅。
在1769年《特蕾西亞刑法典》之前,一些法學家和哲學家,如安托萬·尼古拉(Antoine Nicolas,1622—1695)在17世紀末,以及孟德斯鳩在1748年,貝卡利亞在1764年分別對作為施加身體痛苦的檢驗手段的拷問審訊從道德和實踐上進行了批判。貝卡利亞在他的富有哲學意味的《犯罪與刑罰》一書的第十六章中,強調指出審訊本身存在著一個陳舊的悖論。拷問審訊作為神意裁判留下的野蠻的後遺症,完全背離了司法的現代性:“犯罪行為要麼是確定的,要麼是不確定的;如果是確定的話,那麼就不應該給犯罪人施加法律規定以外的其他刑罰,因此,酷刑就沒有任何用處,因為犯罪人的供述不再是必要的;如果罪行並不確定,那麼就不能對一個無辜的人實施酷刑折磨,因為按照法律規定,此時受酷刑折磨的人尚未根據法律被證實有罪,他就是無辜的人”。伴隨著感覺主義者強調的全麵廢除有害身體的刑罰的主張,貝卡利亞表示他不接受這樣的觀點,即“痛苦變成了真相的熔爐,正如衡量真相的標準存在於一個不幸的人的肌肉與纖維之中”。貝卡利亞指出,在一個充斥謊言的文化氛圍裏,酷刑會傷害無辜的人,同時讓強悍的罪犯變得更加頑固不化,它會使那些被“痛苦感受”蒙蔽了的人選擇以不太可信的供述來做了結。由此,他將刑法的自由倫理概括為符合每個公民所享有的人類自然權利。酷刑屬於一種令人無法容忍的政策和法律計算。它建立在一種感覺可能性的基礎之上,即犯人並非無止境的抗拒。酷刑的“結果取決於忍耐和計算,它與每個人的力量和敏感性有著比例關係,從而會因人而異,由此人們會提出下麵的問題,對於這樣的問題,數學家顯然會比法官更容易去解決:隻要知道了一個無辜的人的肌肉力量和纖維的敏感性,就可以確定能夠讓他供述犯有某個特定罪行的痛苦程度”(《犯罪與刑罰》,第十六章)。此後,一些自認為持較緩和觀點的法學家和刑法專家曾經嚐試通過減輕拷問審訊的力度來將其保留,正如同他們嚐試著將那些身體刑罰的侮辱性加以法典化。在法律自由主義看來,關於人身健全和精神尊嚴的自然權利受到了酷刑的侵犯,不過,後者麵對法官內心的確信已經在事實上開始退卻。當《特蕾西亞刑法典》將拷問審訊作為獲得供述這一最關鍵的證據的手段而予以合法化時,對於開始擁護啟蒙思想並希望實現國家現代化的那些威權統治的君主們而言,法典已經落後於時代潮流。
糾問式供述原理的核心是一種身體—精神的公式:按照能夠讓罪犯作出供述的需要來“確定痛苦的程度”,在這個機械式的過程中,每個零部件會加速真相的生產。《特蕾西亞刑法典》以這種機械現代化的方式運用糾問式酷刑的邏輯來製造身體的痛苦。這部具有標誌性的法典向人們展示了有關酷刑的機械性的方法論,使酷刑成為借助刑法機器對人身實施控製的手段。這部法典詳細規定了利用痛苦進行的檢驗,它會在“被告人”接受刑罰之前考驗他身體和精神的抵抗力。
用帶鋸齒的鉗子壓碎和夾住犯人的大拇指,捆綁犯人的前臂,將犯人綁在拷問用的梯子上並用火把去烤,給犯人帶上有刺的綁腿,安置著帶手柄的繩索、以及用於捆綁犯人的開口與吊鉤的刑架,將犯人雙手反綁並捆在鞍凳上,捆綁雙手,吊刑的機製和方式,用來夾犯人大腿的帶鋸齒的鉗子,也被稱作“西班牙靴子”:上述這些拷問工具按照給犯人帶來的痛苦程度進行機械化的分級。用於強迫獲得供述的機械做法考驗著受折磨的人的“機體敏感性”。上麵這些敘述以文字的方式揭示了刑事程序本身所掩蓋的秘密審訊。酷刑機製所標榜的透明度,可以被為對由武斷的法官構成的不透明審判體製的回應。
痛苦的製造存在於將供述作為證據的司法原理之中,對該事實不變的敘述包括兩個組成部分,一是兩種社會角色,二是具有實質意義的眾多要素。對於兩種社會角色而言,首先是機械地實施酷刑的人(根據不同的情況可以包括兩到三個人)。他們像機器人一樣將酷刑的程式變成一種儀式。借助於實施酷刑的人,酷刑的程式表現出對人身痛苦製造的完全掌控。其目的就是要將酷刑實施到人體敏感性的確切程度,由此獲得供述。其次是被拷問的人(“受折磨的犯人”),即被告人。他是法律主體,但卻是承受痛苦的客體,或者說他是“被認定”犯有嚴重罪行的人。他會因為酷刑而做出明確和能夠印證假定的供述,由此導致被執行相應的刑罰。被告人已經喪失抵抗能力的身體被置於糾問式的文化之下,他們遭受痛苦帶來的侮辱,但這種痛苦的效果並沒有以無法忍受的方式軀體化。遭受折磨的人可以被理想地認為是司法活動的對象,但這種司法活動對於人的身體具有非武斷的強製力。