十三、公益訴訟初論(2 / 3)

3.日本。

日本的民事訴訟深受法國影響,在民事訴訟中賦予檢察機關廣泛的權力。如《日本檢察法》、《民法》、《民事訴訟法》、《人事訴訟法》等法律規定,檢察機關可以作為公益代表人參與社會密切相關的民事和人事訴訟案,日本有選定當事人訴訟,還有團體訴訟出現。例如,日本主婦聯盟針對虛假的橘子汁廣告提起的“橘子汁”訴訟案。

日本還有一個典型案例:某一曆史文化遺產所在地的民間企業製定了開發計劃,該地區行政當局針對該項開發計劃作出了解除遺產指定的處分。對於該項處分,某一團體掀起了一場反對運動並訴諸法院取消處分,對於公益的保護提出的訴訟是一種公益訴訟活動。

4.英國。

在英國存在一種混合程序,用公法名義保護私權之訴,是檢察長在別人要求禁製令或宣告令或同時請求兩種救濟時,為阻止某種違法而提起訴訟。通過為此而出借他的名字,檢察長使得禁製令和宣告令這些基本上是捍衛私人權利的救濟轉而成了保護公共利益的公法救濟。該程序的基礎是國家利益,為了普遍的公共利益而維護法律。為公共利益而采取行動是檢察總長的專利,他的作用是實質性的、合憲的,他可以自由地從總體上廣泛地考慮公共利益,因而他可以自由地考慮各種情形,包括法治以及其他。檢察長作為在法律上唯一能夠代表公眾的人員,在群體訴訟中可以代表政府起訴或應訴,經檢察長同意,某些組織可以提起環境公害群體訴訟。此外,為加強國家對環境公害訴訟的幹預,英國還建立了由公共衛生監察員代表公眾進行群體訴訟的製度。由此可見,英國的民事公益訴訟也是由民事公訴和公眾訴訟兩大部分組成。

5.前蘇聯、東歐等社會主義國家。

前蘇聯總檢察長通過指示信的形式,具體列舉了幾類案件的名稱,責成各級檢察長對其提起訴訟或參加訴訟。這些案件包括:(1)因國家或合作社組織,特別是集體農莊中發生侵用和虧空公款行為而提起的追索款額的案件。(2)為集體農莊追索債務欠款的案件。(3)集體農民不納稅或不履行國家交售義務,而強製征收其財產的案件。(4)對非法解雇員工應負責任的人追索損失賠償的案件。(5)向造成企業物質損失的工作人員追索損失賠償的案件。(6)要求那些破壞住宅,以住宅投敵或惡意不履行租賃地義務以及不付房租的人遷出國家房屋的案件。(7)向父母強行索取子女送交教養的案件,以及在婦女不能適當保護自己子女權利時的確認父子關係的案件。

《蘇聯民事訴訟法》第29條規定:“檢察長參加訴訟,檢察長從維護國家利益、社會利益或保護公民的權利和法律保障的利益的需要出發,有權提起訴訟或在訴訟的任何階段參加訴訟。在法律有規定的情況下,法院認為檢察長有必要參加訴訟的情況下,檢察長必須參加民事案件的審理。參加訴訟的檢察長,可以查閱案件材料,請求回避,提供證據,參加對證據的審查,就案件審理時發生的問題或就個人案件的實質發表意見,以及實施法律規定的其他訴訟行為。”其第30條規定:國家管理機關、工會、其他機關、企業團體和個別公民為保護他人利益而參加訴訟。在法律規定的情況下,國家管理機關、工會、其他國家機關、企業、集體農社、其他合作組織、社會團體或個別公民,為了保護他人的利益和法律保障的利益,可以提起訴訟。以上是列寧思想體現,國家幹預“私法”。在他看來,基於公有製經濟為基礎的社會主義經濟關係,基於人民是國家主人的社會主義政治關係,在民事訴訟中既要賦予當事人一定的處分權,同時又必須實行國家幹預。因為國家、集體和個人之間利益是緊密聯係不可分割的,個人的行為如果損害了國家、集體和他人利益,國家就要幹預。

受前蘇聯的影響,其他東歐國家也有相似規定,例如匈牙利民事訴訟法也規定,在涉及國家和社會重大利益的時候,檢察官有權提起民事訴訟。此外,波蘭、羅馬尼亞、捷克斯洛伐克等國也規定檢察長可以代表國家和社會利益提起民事訴訟。這說明了社會主義國家極為關注公益,追求國家、社會、集體、個人之間利益的統一,充分體現了社會主義性質。

通過對以上各國公益訴訟製度簡要考察,我們發現:一是美國公益訴訟比較發達,這與其三權分立政治民主緊密相關。二是檢察機關代表公益的起訴成為通例,這是資本主義國家和社會主義國家共同的經驗,可以汲取為中國公益訴訟製度之用。

三、公益訴訟的理論基礎及製度化理由

有社會就有糾紛。在社會中以某種形式存在著的權力及其支配者們,對於公共事務的管理一味地通過暴力是不可取的,為此就有了通過一定社會製度來解決糾紛的必要。然而,製度的創設必須以理性為前提,以理論為支撐。公益訴訟製度也應當有其理論基礎及理由。

(一)製度經濟分析

製度創新或者司法改革,其實就是社會資源和權力(權利)的再分配,重新配置公權力和私權利資源,是一種製度的重新安排。在資源重新配置的過程中,製度就成為稀缺的資源,而這種稀缺的資源是由政府提供的,在提供何種製度時,則必然意味著選擇。法律活動也並非是不計代價的天然正義行動,在法律改革中,一種公正而有效率的製度就成為理性選擇的結果。但經濟分析是有限的,在製定製度或選擇法律時,信息必須是充分的,對稱的。否則無法精確計算出總收益、總成本,反而可能導致製度創新或法律改革無法達到最佳。在檢察機關提起訴訟並代表公益的訴訟製度設計或者創新中,除了對這種製度進行定性分析外,即這種製度是否符合人類正義和社會公益,是否適應和推動社會的需要和發展,還要對其進行定量分析,也就是經濟分析。隻有符合訴訟經濟的原則,又能提高司法效益,這樣的製度創新才是最佳的。對製度選擇的經濟分析主要是成本和收益的比較分析。以較小的成本獲取較大的利益,或使效益最大化,是法律改革或製度創新的經濟目標和基本理想。在製度變遷中,法律成本實際上由兩部分組成,一是訴訟成本,包括訴訟當事人直接支付的費用,這也是個人最容易計算或比較的法律支出。它的消耗與可預計的法律收益之比將決定當事人對訴訟的態度和法律的信心。一是訴訟外成本(狹義上指司法成本和立法成本),它是由社會平均負擔而表現隱蔽的費用。法律成本與法律收益是考察選擇還是放棄某項司法製度的重要指標。

在中國,環境汙染、破壞文物、古城拆建、掠奪自然資源等侵害社會公共利益的行為大量存在。甚至某一些地方政府以發展經濟,城市規劃為名,危害公共利益。法律對公共利益的保障機製不夠完善,缺少相應的司法救濟。由於沒有具體的受害人,或受害人因各種原因未能提起訴訟,或者即使提起訴訟也沒有法律依據,而頻遭法院駁回。或者因侵害公民個人利益分散,公民訴訟有可能更不經濟,不合理。因此對於法律活動來說,如何恰當地配置權利,就需要創新製度,確立能代表公共利益的專門機構提起或參加訴訟,檢察機關就是這樣的一個擔當公益訴訟的中樞。

侵犯公益的違法一方,一般而言,其經濟或社會地位為強勢一方。受害方多為弱勢群體,且人數眾多,如通過傳統方式來修複或自我救濟,則成本非常大。對此,市場並非是資源配置的最佳方式,於是人們轉而投向法律、求諸程序,或者說在此情形下,法律程序和法律製度就成為一種更完美和更合理的資源配置和財富分配機製。檢察機關參與公益訴訟能夠提供保護公益的有效資源配置形式,實現訴訟的規模經濟,有利於效益最大化。對侵犯公益的案件之所以不強調不提倡公共訴訟和集團訴訟,是因其是個案的重疊,程序繁雜,期限較長,訴訟成本高昂,不僅造成被侵害者不願參加訴訟,而且在一般情況下,訴訟隻解決個案賠償問題,不能解決製度問題。因此,常和公益訴訟目標相脫離。同時,檢察人員精通法律,熟悉訴訟程序和操作規則,因此更能節約訴訟成本。如果加害方是行政機關,僅靠“民告官”,收效不大。檢察機關參與訴訟,可以“官對官”,以對抗強大的行政機關。

舉例說明,假定法院投入的司法成本是不變的,剩下當事人訴訟的成本和檢察機關的司法投入。若甲化工廠向附近河流排的汙水,造成沿岸1000戶居民無法飲水和灌溉田地,1000個案件僅僅是案件的合並審理,隻縮減訴訟程序和法院成本。若1000人起訴的話,在這裏,當事人的成本仍是每個個案費用的總和。但若檢察機關代表公益進行訴訟,訴訟費免繳,同時1000戶居民幾乎不用花費什麼費用,就可以收到維護權益之效。

從經濟分析而言,公益訴訟製度創新更經濟,效益更高。當然,製度設計必須符合一定原則,采用良好的技術,從本土資源出發,並兼顧普適性原則,形成中國自己的特色,後麵再詳細論述。

(二)公益訴訟理論依據

1.訴權理論。

訴權是國家法律賦予社會主體在其權益受到侵害或與他人發生爭執時,請求審判機關通過審判方式保護其合法權益的權利,社會主體在其權益受到侵害的情況下,隻有通過行使訴權,請求國家用審判方式予以幹預,才是保護其正當權益最有效的手段。訴權的產生和存在,離不開權益受到侵害這一前提條件。然而,權益受到侵害的形式和種類是多種多樣的,這決定了訴權也必然具有不同的表現形式,出現了民事訴權、刑事訴權、行政訴訟。權益的種類和受侵害的形式,都不是單一的。不同訴權與不同侵害相結合,將成為不同訴權得以產生和存在的前提,從而出現不同的訴訟形式。審判機關依法履行職責,是訴權充分行使的保障。根據國家和法的原理,審判權是國家統治權的重要表現形態,是國家權力在解決糾紛領域裏的運用。國家職能發達的標誌,是排斥糾紛的私力救助。而由權益爭端的當事人或法定機關依法提請國家主管機關解決。訴權就是將實體權益爭端引渡到審判權麵前的一種法定的中介手段和橋梁,它向審判權提供任務和作用的對象。因此,可以說訴權依靠審判權來實現,審判權在當事人行使訴權的過程中得以充分有效地行使。

訴權是一種救濟權,是一切國民所平等享有的一種憲法性權利。而且,訴權也是給予每一個國民在製度上表達自己意誌的途徑。公益訴權更是如此。公益訴訟的權利,與國家在糾紛解決機製中的作用尤其是與糾紛解決權力的國家化及司法機關的運作方式――不告不理直接相關。現代審判機關必須保持審判的中立性,恪守“不告不理”原則。因此,審判權本身不具有主動保護權利的運作方式。它與權益之間還隔著一道橫溝,需要架設橋梁。訴權便是連接公益與審判權的中介,它將公益保護引入司法軌道,啟動審判。所以,缺失公益訴權,公益保障和救濟就又回到老路上,國資繼續流失,公害繼續危害人類。

既然公益保護離不開公益訴權,那公益訴權誰來行使,的確是應該引起足夠重視的關鍵問題,這就引出第二個理論――國家幹預。

2.國家幹預理論。

在訴訟活動中,國家幹預表現為人民法院的司法審判和人民檢察院的檢察監督,包括對私權領域、公權領域的幹預。在民事行政訴訟中,當事人的處分權受到法院的限製,如撤訴。法院審判和當事人的訴訟活動還要受檢察院監督的約束,如抗訴、枉法裁判、妨礙司法的追訴,表明國家對訴訟幹預。

從訴訟製度本身來看,國家從建立該製度之始就已打上幹預的烙印。起訴的限製,司法的強製裁決,在各種利益衝突中,國家居中以強製力平衡,以保證民商事流轉和公權的使用,保持在合乎理性的前提下,引導良性、健康、文明的生活和秩序。

社會主義國家幹預理論始於列寧國家幹預思想。

資本主義國家在從自由競爭進入壟斷階段,“私權神聖不可侵犯”同樣受到凱恩斯國家幹預理論限製。而且市場經濟發展離不開國家幹預――經濟法。

當今社會經濟迅猛發展,高度發達的生產力和社會化使整個全球經濟趨向一體化。公益保護已是國際化趨勢,國家幹預、保護公益已成通例。

3.訴訟的目的和價值論。

“評價的目的就是人們進行某種活動或實施某種行為所追求的結果。或者說人們進行某活動期望達到的目標。”就民事訴訟目的而言,其具有多重性,這是由於民事訴訟具有主體多元化和活動程序多元化的特征。因此,民事訴訟法學上的訴訟是以國家確立民事訴訟製度,以製定和實施民事訴訟的多層次綜合性為目的。民事訴訟作為一種法律製度,其目的在一定程度上反映國家意誌,是統治階級根據需要及其社會價值取向,對各項價值目標做出選擇的結果。從這種意義上講。所謂民事訴訟的目的具體是指國家基於統治階級的需要及其對民事糾紛本質的認識而預先設立的,期望通過民事訴訟來達到的理想結果。也就是說,民事訴訟的目的是國家對設立民事訴訟所追求的一種理想狀態。就我國而言,我國現階段民事訴訟的目的具有以下幾個層次:

(1)保障實現民事訴訟權利和民事審判權。這是民事訴訟最初的目的。

(2)查明案件事實真相,確認民事權利義務關係,解決糾紛,保護當事人的合法權益,這是民事訴訟最直接的目的。

(3)充分發揮民事訴訟的功能,維護和實現社會秩序和經濟秩序,這是民事訴訟的最終目的。

這幾層目的具有內在的聯係,相互依存。因為隻有消除民事法律關係的非正常狀態,才能達到維護社會秩序的目的。而社會秩序正常,更有利於保護當事人依法自由地從事民事、商事活動,維護其合法權益。

目的必須通過一定的方法、手段才能實現。民事訴訟的目的隻能通過一定的民事訴訟模式才能實現。民事訴訟模式是一個綜合性的概念,是對民事訴訟體製及其運行特征的概括。民事訴訟模式是通過具體的訴訟原則、訴訟製度、具體程序等表現的。而且這種模式是動態的,是根據客觀現實的變化,為了保證民事訴訟目的的實現,不斷調整。當現實生活中出現大量的民事公益糾紛不能接受司法救濟,保證民事訴訟的目的實現時,就得及時做出調整。民事公益訴訟就是這種調整的必然,是民事訴訟目的內在的要求。