（二）關於中國應確立什麼樣的有限沉默權製度
目前，在我國確立什麼樣的有限沉默權製度存在以下幾種主張：
第一種是“相對沉默權說”。在內容上包括以下三點：
（1）采取鼓勵、支持犯罪嫌疑人坦白交代、如實陳述的措施，但不能將其沉默或拒絕供述作為從嚴處罰的依據。
（2）在某些特定的情況下，犯罪嫌疑人不能享有沉默權，比如偵查人員在犯罪嫌疑人的住處發現贓物或凶器，或者在犯罪現場將其抓獲，犯罪嫌疑人不能以享有沉默權為由而拒絕對此做出解釋。
（3）沉默權應主要適用於偵查階段，至於審判階段的沉默權，法律不必做出明確的規定。
第二種主張可以稱為“訴訟階段說”。認為應當從起訴階段起規定被追訴者有沉默權。其主要理由是：在偵查階段就確認犯罪嫌疑人沉默權的條件尚不具備，而從起訴階段起確認犯罪嫌疑人沉默權，則不僅能夠防止一些不利後果的發生，而且也能克服公安司法人員輕視證據，忽視調研和依賴口供定案的陳舊觀念，增強保障犯罪嫌疑人、被告人充分行使權力的觀念。
第三種主張是“限製的沉默權說”。認為沉默權規則主要適用於偵查階段，在確認犯罪嫌疑人沉默權的同時，還要向他們表明，他們也可以如實回答偵查機關的提問，這些回答是否作為他們犯罪的證據，還需要法庭予以確認。但一旦確定他們有罪之後，他們以前配合追訴機關的行為將對他們有利。在審判階段，依然適用沉默權規則，但經審判人員許可，控訴方可以對被告人發問，對於控方的發問，以及法官的提問，被告人也可以保持沉默。但是如果某些問題站在被告人的立場是能夠回答而不予回答的，或者對於以前的供述相互矛盾的地方，要求被告人予以回答的，被告人卻保持沉默，法庭則可以根據案情做出對其不利的推斷。
第四種主張是“案件除外說”。認為我國刑事訴訟中應當有條件地規定被追訴者享有沉默權，具體做法是采用一般規定與特殊案件除外相結合的原則，一方麵規定被追訴者享有沉默權，同時又規定以下四種案件例外：
（1）巨額財產來源不明犯罪案件；
（2）黑社會性質犯罪案件；
（3）洗錢犯罪案件；
（4）個人受賄案件。
第一種觀點主張在審判階段的沉默權不必做明確的規定，筆者認為這是不合時宜的。當前，如實回答義務雖然刑訴法隻規定在偵查階段，但司法實踐中辦案人員在起訴和審判階段也要求被告人必須如實回答，並且也形成了司法慣例。如果隻是明確規定在偵查階段賦予沉默權，而在審查起訴、審判階段不明確的話，辦案人員仍然會認為在這兩個階段被追訴者必須如實回答，這顯然與沉默權的精神不符。
第二種觀點認為沉默權製度隻適用於起訴審判階段。從起訴階段開始實行沉默權觀點的理由是，我國目前發案廣、大案多、社會治安狀況差，加之偵查人員少、素質低、經費少、設備差、承擔任務重、破案率不高等原因，若賦予犯罪嫌疑人從偵查階段享有沉默權，可能導致不少案件難以偵破，使有效控製犯罪的砝碼嚴重傾斜，導致國家、集體及個人利益難以充分保障。特別是查處大案、要案、智能性犯罪案件及“一對一”證據的案件更是成為一大難題，造成打擊不力。而從起訴階段開始實行沉默權製度，不僅能克服上述種種弊端，而且能讓被追訴者享受到沉默的權利，也能克服司法人員輕視證據、忽視口供以外證據、依賴口供定案的現象，增強保障被追訴者充分行使權力的觀念。對被追訴者而言，起訴階段開始行使沉默權，由律師為其進行辯護，可以保障其免受非法追訴和不公正的審判。這一觀點，首先違背了法學界公認的沉默權在偵查階段最為重要的觀點。其次，在司法實踐中，如果沉默權離開了偵查階段，那麼在起訴階段和審判階段的規定都失去了意義。同時也表明在偵查階段追訴機關仍可繼續以物理強製和精神強製相結合的方法獲取口供。這顯然違背設定沉默權的初衷，確立沉默權製度應從偵查階段開始。
第三、第四種觀點雖具有合理性，但還不太全麵。
（三）中國沉默權製度的基本框架
筆者認為，建立我國的沉默權製度應當堅持三條原則：
一是立法應當從沉默權是一項基本人權的高度出發，著眼於
“確認”權利而非“限製”權利，特別是要堅決遏製以物理強製和精神強製的方法獲取口供的行為；
二是要充分考慮我國的現有條件及其近期內的變化趨勢，明確“沉默的權利”和“陳述的義務”之間的界限。是權利的，就要認真保障；是義務的，就要有保證其得到遵守的具體措施，而不應當默認偵查人員自行想辦法去落實“義務”條款。
三是要與已經對我國生效或即將生效的國際公約或其他國際規範性文件的規定保持一致，堅持貫徹最低限度的刑事司法國際標準，在任何案件中不得以強製方法獲得的口供或其他證據作為追究刑事責任的根據。與此同時，還應當考慮到，中國的法律製度正處於快速發展階段，沉默權製度也有一個建立和發展的過程，方案的設計應當留有一定的餘地，以便立法者根據實際情況不斷完善沉默權製度。基於此，現就我國沉默權製度的基本框架提出以下方案：
我國立法應在《憲法》及《刑事訴訟法》的基本原則部分增加賦予沉默權製度的規定，廢除《刑事訴訟法》第九十三條關於犯罪嫌疑人對偵查人員的提問如實回答的義務。
為了將沉默權製度造成的不利影響減少到最低限度，如果被告人保持沉默，法庭在審理案件時對出現以下幾種情形的可以做出對被告人不利的結論或不允許使用沉默權：1.有關犯罪嫌疑人、被告人姓名、住址的提問；2.為何在案發現場的提問；3.有關犯罪嫌疑人身上或住處發現的可疑物品或痕跡的提問；4.有利於犯罪嫌疑人、被告人的有關事實的提問。考慮犯罪性質與公共安全，應將以下幾類犯罪也作為適用沉默權的例外情況：1.貪汙、賄賂犯罪；2.洗錢犯罪案件；3.黑社會犯罪案件；4.巨額財產來源不明犯罪案件；5.公共安全及搶救。
除了總的方麵規定沉默權製度外，在不同的訴訟階段也要做不同的程序保障，使這項製度落到實處。
第一，偵查階段的程序保障。
1.告知規則。為了使被訊問人能夠了解和行使其享有的沉默權，許多國家都規定了訊問前的告知規則。我國在設置沉默權告知程序時，應當包括：（1）告知時間（應在訊問前）；（2）告知權利的具體事項，即告知犯罪嫌疑人有權保持沉默，有權對訊問的問題自願地做出回答或不回答的決定，並告知被訊問人如果不回答所提問題，追訴方將做出自己認為適當的判斷和推論，屬例外案件的，應同時告知被訊問人，如果拒絕回答問題，將可能導致對其不利的後果等，此外，還要告知其有權請律師為其進行法律谘詢，代理申訴、控告。以上內容在筆錄中應有明確記錄。
2.控製偵查和訊問時間。在刑事訴訟中，追訴機關負有偵破案件的重大責任，往往有較強的追訴傾向。因此，其控製被訊問人的時間越長，被訊問人由於“不堪重負”等原因而被迫自證其罪的可能性也就越大，所以，大多數國家都對追訴方控製和訊問時間加以限製。我國刑訴法雖然對控製和訊問時間有所限製，但是控製的時間較長。刑事拘留時間為三日，特殊情況可以延長至七日，對於流竄作案，多次作案，結夥作案的重大嫌疑分子，提請批捕時間可延長至30日，檢察機關的自偵案件可以延長至14日。但實踐中多數案件都適用了延長至30日和14日的規定，很少有案件在三日內提請逮捕，而對於是否具備延長的條件則在所不問，不僅破壞了法製，更是對人權的侵犯。二是控製的機關設置不合理。公安機關中設置了偵查部門和羈押部門（看守所），由於屬同一機關，權利和義務設置上沒有相互製約的機製，對於偵查人員的訊問活動是否適當、合法缺乏監督製約，不利於被訊問人權利的保護。因此，應在偵查人員與看守所人員的權利義務中增加相應內容，即看守所對偵查部門的訊問在訊問間隔和持續時間上是否適當、合法進行監督，做出是否允許的決定。使看守所對偵訊活動加以製約。三是在訊問時間上，隻對規定持續時間不得超過十二小時，而未對兩次傳喚、拘傳的間隔時間予以明確，同時未對被羈押人的訊問時間進行限製，實踐中“車輪戰”式的連續訊問等情況屢見不鮮。因此應當對傳喚、拘傳的間隔時間和在押人員的被訊問時間進行限製，規定一次訊問不應超過4小時，傳喚、拘傳的間隔時間應在12小時以上，給予被訊問人以正常人的休息、飲食。對於未成年人、孕婦及其他健康狀況不好的應規定給予特殊照顧。同時，應明確規定，除法律有特別規定以外，禁止夜間訊問。
3.賦予犯罪嫌疑人羈押期間自由會見律師的權利。由於犯罪嫌疑人人身受到限製，加之其法律知識的局限，賦予其予律師會見通信權是保障犯罪嫌疑人權利的重要舉措。其主要功能是對被羈押人沉默權的充分保護，即對其依法享有的沉默權是否被偵查人員告知以及其合法權利是否得到保障進行監督，並對其怎樣正確行使沉默權給予谘詢。所謂自由會見律師，一方麵指犯罪嫌疑人在羈押期間有自由會見律師的權利，有關機關不能加以限製，另一方麵是指犯罪嫌疑人與律師能夠在自由的狀態下交談。
我國刑訴法九十六條規定：犯罪嫌疑人在被偵查機關訊問或采取強製措施之日起，可以聘請律師為其提供法律谘詢、代理申訴、控告。但本條同時規定：律師可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況，律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況可以派員在場。這些規定已經為沉默權的確立打下了良好的基礎。
第二，審查起訴階段的程序保障。
我國《刑事訴訟法》第一百三十九條規定：“人民檢察院審查起訴應當訊問犯罪嫌疑人。”可見目前訊問犯罪嫌疑人是審查起訴階段的必經程序。有人認為，確立沉默權製度，就應當取消審查起訴階段中應當訊問犯罪嫌疑人的規定。筆者認為，檢察人員訊問犯罪嫌疑人不僅是檢察機關審查起訴的手段，更應當是犯罪嫌疑人充分行使辯護權的重要的程序。如果在偵查階段犯罪嫌疑人受到了不公正的待遇，合法權益受到了侵犯，檢察機關作為法律監督機關，對偵查活動是否合法有監督權，可以保障犯罪嫌疑人沉默權在內的各項訴訟權利。故檢察人員訊問犯罪嫌疑人也是保障犯罪嫌疑人沉默權的重要程序。但是該階段訊問犯罪嫌疑人的目的和重心須有所改變，要從原來的以進一步查明事實真相為主，改為以監督和保障犯罪嫌疑人合法權益（包括沉默權）不受非法侵犯為主。因此，在審查起訴階段，檢察人員必須訊問犯罪嫌疑人，聽取其供述和辯解，如果其保持沉默或拒絕回答檢察人員的提問，應當立即終止訊問並記錄在案。就犯罪嫌疑人而言，隻要其要求接受檢察人員的訊問，人民檢察院就應當聽取其陳述。為保障犯罪嫌疑人在審查起訴階段充分行使沉默權，審查起訴階段應包含以下保障：（1）告知程序，即檢察機關應當告知犯罪嫌疑人有關沉默權的規定。（2）向犯罪嫌疑人了解偵查機關是否告知並允許其行使沉默權、聘請律師代理權、自由會見律師權、接受訊問時律師在場權，及了解偵查人員的訊問活動有無違法行為。（3）律師自由會見、通信權。（4）訊問犯罪嫌疑人時律師在場權。（5）犯罪嫌疑人須以明示方式表達其放棄沉默權，方能訊問。（6）對訊問過程進行監督。有條件的訊問過程應錄音錄像，無條件的也應在訊問筆錄中說明訊問活動全過程，筆錄應有檢察人員、在場律師、犯罪嫌疑人三方簽名。（7）聽取犯罪嫌疑人委托人的意見。我國刑訴法已對此有明確規定（第一百三十九條），但實踐中執行不一，應當規定必須有犯罪嫌疑人委托人的意見書或談話筆錄。
在被追訴者沉默權得到保障的同時，為了使其盡量不使用沉默權，應擴大檢察機關的權力：（1）檢察機關對被追訴者作證有免除其被追究刑事責任的權力；（2）檢察機關對被追訴者交代其罪行有建議從輕處罰的權力，如檢察機關有權建議法院按較低的刑期量刑，法院無正當理由不能拒絕。
第三，審判階段的程序保障。
一旦確立沉默權製度，在庭審中法官就應當在法庭調查前就告知被告人享有沉默權。具體規定有關程序如下：第一，廢除法庭審理過程中公訴人“訊問”被告人的程序，改為：在公訴人宣讀起訴書後，審判長告知被告人有權對指控的事實做出無罪或罪輕的辯解，有權在整個庭審過程中保持沉默或者對具體提問拒絕回答。被告人表示願意回答提問的，公訴人才能開始“詢問”被告人。如果被告人表示不願意回答公訴人的詢問，公訴人應當舉證證明公訴事實。在公訴人舉證完畢之後，由辯方舉證，如果這時被告人要站在辯方的立場向法庭陳述案情時，首先由辯護人向被告人詢問，然後公訴人和共同被告人的辯護人有權進行“反詢問”，審判人員認為需要被告人加以解釋時，也可以“詢問”被告人，如果被告人拒絕回答公訴人和共同被告人的辯護人的“反詢問”或者審判人員的“詢問”，合議庭在最後陳述時可以把這一事實考慮進去。但是，不得僅僅根據被告人的沉默或者對具體提問的拒絕回答而直接推斷被告人有罪，也不得把被告人的沉默、拒絕回答具體提問作為從重處罰的根據。第二，凡是以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲得的口供，不得作為起訴和定罪判刑的根據，法庭審理過程中，如果被告人提出控方宣讀的訊問筆錄是出於上述方法獲得的，應當首先聽取被告人及其辯護人的意見，然後要求公訴人做出解釋或提供其他證據，必要時應當休庭調查核實，但在沒有排除非法收集的嫌疑之前，不得把它作為定案的依據。根據刑訊逼供獲得的口供而收集到的其他證據，原則上不予排除，但法院認為不予排除明顯違反程序公正的基本精神時，可以應被告方的申請裁量排除。沒有告知沉默權的情況下所獲得的口供，如果查明符合自願性的條件，仍然應當承認其證據能力。第三，審判長在告知沉默權的同時，也要告知被告人有替自己陳述辯解的權利。如果在一審程序中，檢察機關認為被告人對某一問題回答關係到案件重要事實能否得到澄清，而被告人對此是能夠加以說明的，經審判長許可，可以要求被告人必須回答。如果被告人仍保持沉默權，法庭可以根據案情認定控方指控成立。
五、有關法律政策的重新定位
（一）如實陳述義務規則
我國建國後第一部刑事訴訟法，即1979年刑訴法第六十四條規定；“被告人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是與本案無關的問題，有拒絕回答的權利”。自90年代開始，更多的學者開始認識到被告人所負“如實陳述”義務的不合理性，並呼籲在刑訴法中確立被告人和犯罪嫌疑人的沉默權。在1993年開始的刑訴法修改建議稿的起草過程中，負責草擬的學者和專家即把“被告人和嫌疑人享有保持沉默的權利”作為一項重要修改方案列入建議稿中，以提供給立法部門參考。但是修改後的刑訴法並沒有對此予以吸收，而仍然在第九十三條規定了犯罪嫌疑人向偵查機關“如實陳述”的義務。
在我國，法律之所以規定嚴禁以刑訊逼供等方式獲取口供，同時又規定犯罪嫌疑人、被告人對於偵查人員的訊問必須如實回答，實際上是因為立法者並未意識到沉默權所包含的對於是否陳述享有不受強迫的權利和如實陳述的義務是不能並存的。能夠並存的是沉默權和如實陳述，而不是沉默權和如實陳述義務。因為在沉默權規則之下，嫌疑人、被告人可以選擇不陳述，也可以選擇如實陳述。沉默權的最基本內容，就是在保持沉默與如實陳述之間進行選擇。說犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權，就是說他們享有在陳述與不陳述之間進行選擇的自由。如果犯罪嫌疑人、被告人必須陳述，那他還有什麼陳述自由可言呢？就立法本意而言，一方麵規定犯罪嫌疑人、被告人必須如實陳述，另一方麵又禁止以刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙等手段獲取證據。實際上表達了立法者既希望執法人員不要強迫供述，又希望犯罪嫌疑人、被告人如實陳述的美好願望。於是在表達上，就成為了如實陳述的義務和不受強迫供述的權利的並存。但是我們應當看到，我國法律雖然規定了禁止刑訊逼供之類的條文，但是在我國的刑事訴訟製度之下，犯罪嫌疑人、被告人並不享有在陳述與不陳述之間進行選擇的自由。同時，如實陳述義務也缺乏真正的製裁規範，已經喪失其作為義務所應當具備的基本特征。自由必須有相應的規則予以保障，沒有保障的自由不是真正的自由。因此，我們要確立真正的沉默權，確立真正的在陳述與不陳述之間的自由選擇權，就必須規定相應的保障製度。即使我們還不願意對沉默權給予基本的保障，至少也應當廢除與沉默權格格不入的如實陳述義務。可以說，如實陳述與沉默權並存是我們的理想；但如實陳述義務與沉默權並存，則純粹是夢想。在今天，我們仍然對如實陳述義務規則難舍難分，我們的法律仍然做出了針對訊問必須如實回答的規定，實際上反映了我們內心深處對口供的無限依賴。這種依賴與封建社會刑訊逼供有著共同的心理基礎。雖然從法律上廢除並禁止了刑訊逼供，但是刑訊逼供的心理基礎仍然存在，如實陳述即是這種心理基礎的反映，同時又強化了這種心理基礎。所以確立沉默權相應的則要求從法律上取消如實回答的義務規定。
（二）無罪推定原則
我國刑訴法規定，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。該條文的基本含義首先是把刑訴法中確定被告人有罪的權利賦予人民法院統一行使，即隻有人民法院才能確定被告人有罪。其次是人民法院確定任何人有罪，必須經過開庭審理，依據刑法規定做出判決，並正式宣判，未經依法判決，人民法院也不得確定任何人有罪。該條文吸收了無罪推定原則的精神，但是與無罪推定原則並不完全一致。因為我國刑訴法第十二條規定之意是在人民法院依法判決前，對任何人不得確定為有罪的人，也不得確定為無罪的人。而無罪推定原則的實質就是在法院依法判決前，任何人都應被視為無罪的人，既然是無罪的人就不應當對其無罪承擔舉證責任，更不能證明自己有罪。證明自己有罪的責任應當由控方承擔。控方沒有充分證據證明被告人有罪時，即使被告方不能證明自己無罪，也不能認定其有罪。該結論也說明了被告人有權保持沉默的正當性。可見無罪推定原則的確立有利於確立和保障被追訴人的沉默權。基於此，筆者認為應將我國刑訴法第十二條修改為未經人民法院依法判決，任何人都應被視為無罪的人。
（三）“坦白從寬，抗拒從嚴”政策
“坦白從寬，抗拒從嚴”一直是我國奉行的一條基本刑事政策，在過去也對我國刑事司法實踐起到積極的指導作用。但是隨著罪行法定、罪刑相適應等刑法原則的確立，該政策已不能完全適應現代刑事司法?