聯邦最高法院在采用“毒樹之果”理論的同時，也注意到它對社會治安可能產生重大影響，如果將其適用範圍無限擴大，必然會使許多犯罪嫌疑人逃脫法律製裁，所以在上述兩案中先後承認“獨立來源”和“稀釋”兩個例外。前者是指雖有非法取得的最初的證據，但“衍生證據”是從另外的“獨立來源”獲得的，因此可以采納為定案的依據。這例外體現於拜納姆訴合眾國一案。在該案中，警察非法逮捕了涉嫌正在調查中的搶劫案的被告人拜納姆並取得了指紋。在再次審判中，法院允許政府使用聯邦調查局以前取得的被告人的一套舊指紋，理由是該舊的指紋取得與此次非法逮捕案件無關，可以作為獨立獲得的證據被允許使用。“稀釋”是指最初證據與衍生證據之間的因果關係，已經由於其他因素的介入而稀釋，毒樹和果實的關係相當於以排除最初汙染程度的。1963年的王森訴合眾國案件開始提出一個解決“毒樹之果”理論適用範圍的具體適用標準。在該案中，聯邦反毒局執法人員非法逮捕了被告人托，在詢問托時，誘出了托對伊及王森的供述，於是執法人員到王森處並逮捕了他。王森被捕後具結保釋。數日後，王森主動返回警署做了認罪供述。王森的供述能否作為定罪的證據成為爭論的焦點。聯邦最高法院認為，對托的非法逮捕與隨後發生的事情至王森作出有罪的供述，它們之間的因果關係已經被稀釋以至消除了證據的汙點，因而被告人王森的有罪供述是應被采納的。到1975年的布郎訴伊利諾伊斯州案件中，法院進一步確立了判斷區分“毒樹之果”與例外的參考因素，這些因素包括自白是否出於自願、是否被告知米蘭達警告、不法行為與供述證據之間的時空間隔、其他因素的介入、不法行為的目的及違法的程度等。除了以上限製外，1984年聯邦最高法院又有“必然發現”的例外，內容如前所述。需要注意的是，適用上述三項例外，均由公訴方承擔舉證責任，提供可以適用例外的有力佐證。
在德國，關於“波及效”，理論界爭論頗多，但通說和司法實務均持否定態度。
“毒樹之果”本身並不是非法證據，但“毒樹之果”理論所涉及到的問題實際是排除規則的適用範圍，是否采納“毒樹之果”直接關係著排除規則的實施效果。因此，在研究非法證據的排除時，有必要研究此問題。
（五）沉默權問題
1.沉默權的界定和發展。
非任意性自白的排除規則在理論上得以成立的一個重要前提是，應當在法律中明確規定被告人享有拒絕自證其罪的特權。而反對自我歸罪的核心便是沉默權問題。所謂“沉默權”一般是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以在整個刑事訴訟中對有關官員的提問有保持沉默或拒絕回答的權利，而不能強迫其自證其罪。拒絕回答時不能因此作出不利於犯罪嫌疑人、被告人的推論；以物理和精神強製方式獲得的陳述不得作為有罪的證據采信。有關官員在審訊前應有告知的義務，犯罪嫌疑人、被告人有自由選擇的權利。如果犯罪嫌疑人、被告人選擇陳述，則其陳述可以作為法庭適用的證據，依據傳統的社會倫理道德及沉默權的精神實質，特定範圍內的證人也有享受沉默的特權。
沉默權產生於17世紀的英國，它是曆史上教會法庭與普通法兩種對立的刑事訴訟製度鬥爭的產物。“偵訊”是教會法庭的通行做法，而普通法對沉默權的規定，起源於英國一句古老的法律格言――“任何人無義務控告自己。”17世紀中期，當時的星座法院在審理約翰?李爾本案件時，因被告人拒絕宣誓，被判定為犯有藐視法庭罪。但兩年後議會掌權，議會經審理認為星座法院的判決不合法，並決定廢止在刑事訴訟中的無罪誓言，理由是任何人都不得被強迫宣誓回答使他們的生命或自由處於危險之中的問題。此後，沉默權在英國得到確立。
美國的沉默權製度源於憲法第五修正案反對自我歸罪的規定。1966年“米蘭達規則”的確立，使沉默權發展到極致。“米蘭達規則”要求警察在訊問犯罪嫌疑人時必須先告知四句話：“你有權保持沉默。你可以不回答任何問題，否則你的陳述都會成為對你不利的證據。你有權雇請律師為你辯護。如果你無錢雇請律師，我們將免費為你提供律師。”這幾句家喻戶曉的告白已經成為美國沉默權的經典宣言。
在理論上，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟的任何階段都享有沉默權。但實踐中通常在進行言詞性、陳述性證據時才主張此權利，而且不受強迫自證其罪的原則是以“陳述是否與導致犯罪直接相關”為界限。在核實身份、住址等事項，隻要不是說了就會自陷有罪，犯罪嫌疑人、被告人不享有沉默權。其適用範圍僅限於口頭的證明性陳述和認罪供述，不包括生理、心理試驗（為取得手印、腳印、血樣，警察可以強製執行）及搜查和扣押私人文件。
2.沉默權的作用。
沉默權蘊涵著“程序正當”和“無罪推定”的理念。“程序正當”是以尊重個人權利為基礎，提高對被告人權利的重視，程序的設計應當是體現人道和公正。在程序開始以前，任何事實都是不確定的。如果程序開始的時候就要求犯罪嫌疑人如實供述，實際上是對他們做了有罪推定。“無罪推定”的具體含義是任何公民在未經法定程序而審判機關確定有罪之前，均應被假定無罪。沉默權是無罪推定原則中保障被告人權利的重要手段。在實踐中看，在刑事案件中最容易被侵犯的是犯罪嫌疑人、被告人的權利，被追訴人與擁有特殊權力、專門技術手段的公訴方相比，本就處於劣勢，如果再被剝奪了沉默權，其權利可能會更無保障，從而助長了偵查人員刑訊逼供的行為。賦予被告人沉默權正是為提高其在刑事訴訟中的地位，維護合法權益防止國家權力的濫用。在舉證責任上，基於無罪推定原則，被告沒有證明自己無罪的義務。公訴方控告被告人有罪，在法庭調查時，控方負舉證責任，證明被告人犯罪事實的存在。
3.沉默權的限製。
沉默權的產生，在曆史上曾經發揮重要的作用。但它又是一把“雙刃劍”，有著難以消除的弊端。自它產生以來，就有許多學者提出了質疑和批評，各國關於沉默權的爭論也一直沒有停止。英國法學家邊沁就旗幟鮮明地反對沉默權，並留下一句廣為流傳的名言，說沉默權是“人的思想所曾經發現的最有害和最荒謬的規則之一。”各國對沉默權持批評意見以及主張對沉默權加以限製的觀點主要有：沉默權不利於保護無辜的人。無罪的人必須有機會陳述和辯解。沉默權並不能促進警察通過其他途徑收集其他證據，反而限製了警察從犯罪嫌疑人那裏獲得收集其他證據的線索。這對警察偵破案件設置了巨大的障礙，也使一些慣犯、重犯學會利用沉默權來保護自己，從而放縱犯罪。
進入20世紀70年代以來，隨著科學技術的突飛猛進和全球一體化的發展，犯罪現象日益增多，犯罪手段日新月異，這使西方國家不得不重新審視沉默權。美國、英國相繼在立法和實踐中予以限製。美國司法中，法官在排除警方違反“米蘭達規則”獲得的證據時，適度趨於寬鬆，警方對犯罪嫌疑人進行抽血或提取指紋等活動不必遵循“米蘭達規則”，隻要有正當理由並辦理一定的手續就可以強製進行。聯邦最高法院或某些地方法院通過個案案例確立了“公共安全的例外、搶救被害人的例外”等適用沉默權的例外情形。英國也對沉默權作了重大調整。1994年頒布的《刑事審判和公共秩序法》規定了在四種情況下，如果犯罪嫌疑人對警察的提問不予回答，那麼將在以後的法庭審判時，很可能被法官或陪審團據此對其作出不利的推論，這四種情況是：1.當被訊問或指控時沒有提及的事實。2.未能或拒絕對物質或痕跡作解釋。3.不能或拒絕解釋出現在特定的場所。4.不能在審判時作證。同年的《警察與刑事證據法》第六十二條（10）還規定了第五種情形，即未能提供試樣（如血液、唾液）。在以上五種情形下，一旦犯罪嫌疑人、被告人在警察對其訊問時保持沉默，法官或陪審團即可據此得出適當的推論。
三、我國非法證據排除規則的構建
（一）我國關於排除非法證據的立法與司法實踐
我國憲法第三十七條、第三十八條規定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯；公民的人格尊嚴不受侵犯；公民的住宅不受侵犯；禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定，或者人民法院決定，不受逮捕。我國《刑事訴訟法》第四十三條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方式收集證據。從以上可以看出，我國在立法上對非法取證行為持否定態度。但對如何從程序上排除非法證據及非法證據的排除規則沒有明確的規定，而是散見於司法解釋中。《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百四十條規定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第一百六十條規定：不得采用羈押、刑訊、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取證言。第二百六十五條也規定：嚴禁以非法的方法收集證據，以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據。最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若幹問題的解釋》第六十一條明確規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬於采用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人陳述，不能作為定案的根據。”我國《刑法》第二百四十七條還規定：司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規定定罪從重處罰。《刑事訴訟法》第一百零九條至一百一十八條對搜查、扣押實物證據的具體程序做了規定。包括：搜查時，應有被搜查人或其他見證人在場；搜查婦女的身體應由女工作人員進行；搜查、扣押要製作搜查筆錄和扣押清單，不得扣押與案件無關的物品；扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報的，應當經公安機關或人民檢察院批準。但沒有規定違反這些程序取得的證據可否作為定案的根據。
從上述規定我們可以清楚地看到，我國刑事訴訟法沒有對非法證據的排除規則作出明確規定，高檢、高法的司法解釋對此作了部分規定，但並不完善，缺乏對非法取得的實物證據排除的規定，對非法證據的法律效力規定過於籠統，排除程序不明確，不具有操作性。
由於立法上的這種現狀，在司法實踐中偵查機關、偵查人員非法取證現象層出不窮。主要有：
1.刑訊逼供。實踐中普遍存在著偵查機關偵查人員通過對犯罪嫌疑人進行拷打、體罰、威脅、脅迫，以此取得口供，偵破刑事案件，在涉毒案件和搶劫、盜竊等案件中尤為明顯。
2.不依法向犯罪嫌疑人告知有關訴訟權利。依照我國法律規定，告知犯罪嫌疑人依法享有的訴訟權利是國家執法人員的職責。如告知犯罪嫌疑人有聘請律師、接受法律幫助、對無關的問題保持沉默等權利。然而長期以來偵查人員對犯罪嫌疑人權利保障意識較差，極少告知其權利，而將“認罪、坦白”作為唯一的出路。可喜的是近年來隨著人權意識的增強，許多地方實行“告知卡”製度，在訊問犯罪嫌疑人之前首先讓其閱讀權利告知卡，了解其所有的訴訟權利。
3.誘供、騙供。在媒體報道中，我們經常可以看到發案後，偵查機關領導給下級布置任務時說：一定要不惜一切代價偵破此案，於是偵查人員為完成任務，對犯罪嫌疑人許以種種誘人條件，如允諾如果供述就讓其回家或設圈套誘其供述，而領導對這種做法也佯裝不見，有些人還把這種做法作為收集證據的技巧，導致實踐中犯罪嫌疑人在審判階段翻供率升高，職務犯罪案件表現尤為突出。
4.違反法定程序獲取證據。偵查人員在辦案中，為了方便取證，不嚴格按法定程序辦理。個別偵查人員甚至在收集證據前不辦理各種手續，而是收集到證據後再辦理，將批準日期提前到合法日期，集中補辦各種審批手續等，這些都嚴重地助長了違法取證之風。
5.誘惑偵查。隨著毒品犯罪、嚴重盜竊犯罪的增加，我國不少地區偵查機關越來越多使用誘惑偵查手段。如扮成吸毒人員誘使販賣毒品者向他出售毒品而將其抓獲；或以要便宜東西為由誘使盜車者盜竊等，這些本來是必要的偵查手段，但如果不加以控製，極易造成誘惑偵查的範圍擴大而濫用。
6.非偵查人員調查取證。由於許多地區偵查機關人員不足，偵查機關便從發案單位抽調人幫忙或從其他單位借人代替法定人員辦案。實踐中，通常先由這些非偵查人員訊問犯罪嫌疑人，最後由兩名根本不在場也未參與任何問話的偵察員簽上自己的姓名，由此生成訴訟證據。
（二）我國理論界關於非法證據排除規則的爭論
我國理論界對在我國是否應當確立非法證據排除規則一直存在著較大的分歧和爭論。爭論的焦點在於任何對待非法取得的證據的效力？能否采信非法取得但又具有客觀真實性，能夠用以證明案件事實的那些非法證據？主要有以下幾種學說：（1）肯定說。認為應當重視非法證據反映的實體真實，把違法取證行為與證據本身區別開來。對其違法行為可視情節輕重予以處理，但非法取得的材料若是與案情有關仍可作為證據使用。其理由是：“實事求是”是我國證據製度的核心，我國刑訴法追求實質真實，而不是隻要求形式上“合法”，即使是采用非法方法收集的真實材料，隻要是經過查證屬實，同樣應采納為證據。肯定說強調控製犯罪的社會價值，強調證據對發現事實真相的作用，對懲罰犯罪有積極的作用。但另一方麵，它漠視了人權的保護，弱化了對公民個人權利的保護。采納非法證據，實際上是承認了非法取證行為，這對法製建設並無益處。（2）全盤否定說。認為非法證據不具有證明力，應當完全排除。理由是：刑事訴訟法已明文規定了嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。由此推論出，使用非法方法收集的證據材料，不能作為定案的根據，否則就會助長違法行為，也難以保證證據的真實性。執法人員通過非法手段獲取的證據，即使是能夠證明案件事實，也必須加以排除。因為與個人違法犯罪行為相比，政府的違法犯罪如果得到放縱，給社會帶來的將是更大的災難。否定說采取了一刀切的方法排除所有非法證據，強調個人權利和自由的保障，同樣不利於訴訟中懲罰犯罪和保護人權兩重價值的統一。（3）區別對待說。認為應當將非法獲得的口供和實物證據區分開來，前者無論真實與否均應於排除，因為非法獲得的口供虛假的可能性極大。後者具有較強的客觀性和相關性，隻要經查證屬實，應予肯定其證據能力，它與口供不同，並不因違反法定收集程序而改變其性質。此學說的價值取向在於單純地強調發現案件事實，控製犯罪。（4）排除加例外說。認為非法證據原則上應予排除，但可保留一定的例外情形。“這些例外主要由兩方麵因素決定：案件的危害程度，司法官員的違法程度。設定例外的情形可以從犯罪性質方麵分，也可以從法定刑方麵分，還可以考慮被告之主觀惡性等方麵……”。此說目前為法學界廣泛接受，筆者也認為較適合我國國情，認為非法獲得證據與合法獲得的證據相比較，既侵犯了被告人的合法權利，而且也具有較大的虛偽性。刑訊逼供是最惡劣的取證手段，必須首先排除。但由於我國偵查技術手段還比較落後，當前刑事犯罪又呈現複雜性、隱蔽性的特點，所以導致非法取證行為屢禁不止。建立非法證據排除規則應逐步進行。楊宇冠教授對非法證據排除規則作係統研究後認為：中國確立和發展非法證據排除規則可以分為三個階段，第一階段為排除非法言詞證據階段。第二階段排除非法言詞證據及非法的實物證據階段。第三階段為以非法證據排除規則為契機帶動的刑事偵查改革以及促進司法改革的階段。每個階段之間循序漸進，保持法製建設的連續性。（5）線索轉化說。認為采取非法手段獲得的材料是一種線索，本身並不具有法律效力。但可以把它作為發現和收集證據的線索，通過補充偵查的方式重新獲取具有法律效力的相關證據，強調依照法定程序重新取證和查證。希望在否定非法證據效力的同時，又對其隱含的合理信息加以利用。這一學說強調非法證據隻是作為線索，試圖通過重新取證獲取具有法律效力的相關證據。但強調證據一旦非法收集，就一律重新取證，過於機械，有些證據是無法重新取得的，而且浪費人力、物力。
（三）我國對非法證據排除的價值權衡
上述的五種觀點從不同角度、不同程度強調了非法證據排除不可忽視的兩個問題，一是非法取得的證據必須排除，由於刑訴法已經對非法方法收集證據作了明確規定，因此“使用非法證據材料會助長違法行為，後患無窮。”二是非法證據，特別是實物證據又不能絕對加以排除，因為“實物證據不會因為收集程序而改變其性質。”顯然這兩種事實是直接對立的，這裏麵存在著一個價值權衡的問題。
1.非法證據與刑事訴訟法的價值衝突。
非法證據的取舍實質上是刑事訴訟法律價值衝突在司法實踐的集中體現，也是價值權衡在立法上的反映。刑事訴訟法律價值產生於刑事訴訟法的內在屬性，其存在取決於國家社會及其一般成員的需要，刑事訴訟活動的實質是特定利益關係的損益。實際司法活動中，主要存在有國家和社會利益，犯罪嫌疑人或被告人的合法權益及刑事被害人的利益之間的對立統一。因而，在具體應用刑事訴訟法解決由犯罪行為所引起?