（二）民事欺詐與合同詐騙罪客觀方麵之差異
合同詐騙罪與合同中的民事欺詐行為之客觀方麵概括起來講，都是為實現某種目的，在簽訂、履行合同過程中，實施了虛構事實、隱瞞真相的行為。但是，二者虛構事實、隱瞞真相的形式是不同的。
1.欺騙內容之不同。
合同詐騙罪的行為人目的在於無償取得他人財物，根本不具有履行合同的誠意，所以其“虛構事實、隱瞞真相”的內容通常是：（1）虛構主體，以根本不存在的單位名義與他人簽訂合同；（2）冒用他人名義簽訂合同；（3）使用偽造、變造或者無效的單據、介紹信、印章或者其他證明文件；（4）使用明知不能兌現的票據或者其他結算憑證作為合同履行的擔保；（5）使用明知不符合擔保條件的抵押物、債權文書等作為合同履行的擔保；（6）隱瞞自己無履行合同能力的事實；（7）隱瞞自己不欲履行合同的意思；等。總之，采取上述欺騙手段簽訂的合同通常根本無法履行，或者能夠履行，但行為人實際不會履行。
在民事欺詐中，“當事人采取欺騙方法，旨在使相對人做出有利於自己的法律行為（即發生、變更和消滅一定的民事法律關係），然後通過雙方履行這個法律行為謀取一定的‘非法利益’，其實質是謀利”。因此，在欺詐性合同中，欺詐人並無不履行合同的故意，而隻是用欺騙手段或不履行告知義務致使合同違反公平交易原則，為自己謀取高於合同義務之利益。基於此，民事欺詐之“虛構事實”通常表現為行為人誇大自己的履約能力，誇大合同標的數量、質量等；“隱瞞真相”則多表現為不告知合同標的物之內存在瑕疵，不聲明自己履行合同能力之缺陷等。尤其值得注意的是，在民事欺詐中，欺詐人甚至也可以用沉默的方式為欺詐行為。單純的沉默雖然不構成欺詐，但大陸法係認為，如果在法律上、契約上、交易習慣上有告知義務時，沉默而不告知則應構成欺詐。
2.欺騙行為方式之不同。
合同詐騙罪的行為人因其具有非法占有他人財物的目的，主觀心理為直接故意，所以其欺騙行為相應地采取積極的作為方式進行，無論是虛構事實，還是隱瞞真相，都不可能表現為不作為方式。民事欺詐行為主觀方麵既包括直接故意，也包括間接故意，因而其行為方式可以是作為，也可以是不作為。尤其是間接故意的情形，其行為方式多表現為不作為。不履行告知義務即可構成欺詐，就足以說明這一點。
五、司法實踐中民事欺詐行為與合同詐騙罪之具體認定
上文我們從比較其構成特征入手，為區分合同詐騙罪與民事欺詐之不同提供了一些理論上的認識標準。但是在司法實踐中如何把握合同詐騙罪與民事欺詐區別？如合同詐騙罪，最突出的特征是“以非法占有為目的”，但是究竟據以何種事實和理由認定行為人的行為具有“非法占有”的目的，則存在一定的難度。因為“目的”屬於人的意識領域，是人的主觀心理活動，我們隻能通過行為人的行為對其加以把握。下麵，我們結合司法實踐中合同欺詐行為的不同表現形式，探討如何對行為進行定性。
（一）欺詐行為人主觀心理的客觀表征及其行為性質的認定
人的主觀心理活動雖然看不見、摸不著，但又並非完全不可把握。目的作為行為人意欲實現某種結果的心理態度，它隻有外化為客觀的行為，才能成為法律評價的對象。作為有意識的理性的人，其主觀心理決定其行為，其行為又能反映其主觀心理狀態。因而，我們完全可以根據行為人之行為特征，判斷合同欺詐行為人主觀上是否具有非法占有他人財物的目的，並以此來對其行為進行定性。
筆者認為，認定一合同欺詐行為具有刑事違法性還是民事違法性，首先應以刑法第二百二十四條所列舉的五種情形加以判斷，這不僅是罪刑法定原則的基本要求，而且刑法第二百二十四條所列舉的幾種情形正是行為人具有非法占有他人財物目的的典型行為特征。此外，應考慮以下因素進行認定（注：以下各種因素均設定在行為人簽訂、履行合同過程中有欺騙行為的場合）。
1.行為人的履約能力。
行為人的履約能力可分為完全履約能力、部分履約能力和無履約能力三種情形，應分別不同情況加以認定：（1）有完全履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪；（2）有完全履約能力，但行為人隻履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毀約或避免自身損失或由不可避免之客觀原因造成，應認定為民事欺詐行為；如果其部分履行意在誘使相對人繼續履行，從而占有對方財物，則應認定為合同詐騙罪；（3）有部分履約能力，但行為人自始至終無任何履約行為，而以欺騙手段讓對方當事人單方履行合同，占有對方財物，應認定為合同詐騙罪；（4）有部分履約行為，同時亦有積極的履約行為，即使最後合同未能完全履行或完全未履行，亦應認定為民事欺詐；但是，如果行為人的履約行為本意不在承擔合同義務，而在於誘使相對人繼續履行合同，從而占有對方財物，應認定為合詐騙罪；（5）簽訂合同時無履約能力，之後仍無此種能力，而依然蒙蔽對方，占有對方財物的，應認定為合同詐騙罪；（6）簽訂合同時無履約能力，但事後經過各種努力，具備了履約能力，並且有積極的履約能力，則無論合同最後是否得以完全履行，均隻構成民事欺詐。
2.行為人的履約行為。
雖然在構成合同詐騙罪與構成民事欺詐的場合，行為人所簽訂的合同都是欺詐性合同，但是合同詐騙罪的行為人具有無償占有他人財物的故意，因而通常都不會有履行合同的行為，即使有部分履約行為，往往也是以此誘騙對方當事人，以圖占有對方財物。而民事欺詐的行為人獲取不法利益的同時，一般還會承擔合同約定的義務，且其不法利益的取得，多是通過履行一定的合同義務而獲得的。所以，考察行為人是否履行了一定的合同義務，也可以作為區分合同詐騙罪與民事欺詐行為的界限之一。當然，“實際存在的履行行為，必須是真實的履行合同義務的行動，而不是虛假的行為”。履行行為是否真實，應當結合上述履約能力的不同情形來判斷。這裏，還須注意以下兩種情況下對行為性質的認定：（1）行為人在簽訂合同時並無非法占有相對人財物的目的，簽訂合同後也采取了積極履約的行為，但是在尚未履行完畢時，由於主客觀條件發生了變化，行為人產生非法占有對方財物的意圖，將對方財物占為己有。此種情況下，行為人的部分履行行為雖然是積極的、真實的，但是由於其非法占有的犯罪產生在履行合同的過程中，其先前的積極履行行為已不能對抗其後來行為的刑事違法性，因而應構成合同詐騙罪。（2）行為人在取得相對人財物後，不履行合同，迫於對方追討，又與他人簽訂合同騙取財物，用以充抵前一合同的債務。以後又用相同手法循環補缺，訂立一連串假合同，以便使自己始終非法占有一定數額的他人財物，這種連環詐騙在司法實踐中被形象地稱為“拆東牆補西牆”。“拆東牆補西牆”表麵上看似乎是行為人履行了合同，但實質上並非履行行為，而隻是行為人被迫采取的事後補救措施。其以簽訂合同騙取的財物還債的處置行為，說明他對騙得的財物已經據為己有。所以，對“拆東牆補西牆”結果未還部分，不能認為是履約行為，而應認定為合同詐騙罪。另外，合同詐騙者根本沒有履行合同的能力或提供擔保，也根本不想認真履行合同義務。而合同糾紛則不同，行為人有全部或部分履行合同的能力或擔保，一般情況下隻是誇大了自己的實際履行能力。當然，行為人的履約能力也不是固定不變的，在一定條件下和時間內可以發生變化，故此不能把行為人是否具有實際履約能力作為衡量行為人是否構成合同詐騙罪的唯一根據，必須與行為人的其他方麵情況結合起來加以考慮。
3.行為人未履行合同的原因。
未履行合同的原因有主觀原因和客觀原因。如果行為人在履行合同中享受了權利，由於自己主觀上的原因而不願意承擔相應的義務，則說明行為人具有非法占有的目的。如果行為人自己盡了最大的努力去履行義務，隻是由於客觀上發生了行為人無法預料或者無法克服的困難，如市場發生巨大的變化或發生了不可抗力等，導致合同無法全麵履行，行為人則不具有非法占有他人財物的目的。確切地說，合同詐騙罪的行為人主觀上是以無對價地非法占有他人財物為主觀目的的。但是由於行為人的目的隱藏於內心世界，在司法實踐中判斷行為人有無非法占有的目的，並不是一件容易的事。對非法占有目的的判斷，我國采取司法推定的方法來確定。司法推定作為一種以“忽略個別可能與結論相反”為代價或基礎的思維模式和證明方法，已被我國司法實踐廣泛認可和運用。在司法實踐中，幾乎沒有一個詐騙分子會心甘情願地承認自己具有非法占有他人財物的目的，因為即使他沒有履約能力而與他人簽訂合同，犯罪分子也會以自己是在認為今後有履約能力的情況下才簽訂合同作為辯護的理由。即使攜帶他人的貨款潛逃了，他也會以準備日後營利時歸還作為借口；司法機關如果認定他是以先履行小額合同的方法誘騙他人繼續簽訂或履行合同，他會以自己是進行正當經營方式為由進行辯解。這就要求司法機關以一定的案件客觀事實來推定其非法占有目的是否存在，使定罪量刑達到證據確實充分的要求。因此，根據案件客觀事實推定非法占有的目的不是一件容易的事，需要作艱苦細致的調查和分析判斷。更為困難的是如何建立推定規則，即應當根據什麼樣的事實才能推定行為人具有非法占有的目的，這是很值得研究的問題。可喜的是我國司法界已經做出了有益的嚐試和探索，如1996年最高人民法院《關於審理詐騙案件具體應用法律的若幹問題的解釋》即是很好的範例，但仍然需要進一步完善。對於主觀目的的推定，必須十分注意防止舉證責任錯位和防止有罪推定。在推定中應當允許被告人提出反證，否則會出現冤假錯案。因為司法推定在某種程度上存在有罪推定、弱化司法機關舉證責任和加強被告人無罪證明責任的風險，而且現實生活是複雜的，我們並不能完全排除有被告人符合上述司法解釋規定的情形之一，但確實缺乏非法占有目的情形。因此對於司法推定應當允許被告人提出反證。
4.行為人對取得財物的處置情況。
非財物所有者，可依法控製、使用他人財物，但非法定情況不得行使財產處分權。因此，若當事人沒有履行義務或者隻履行一部分合同，則當事人對其占有的他人財物的處置情況，很大程度上反映了其當時的主觀心理態度，不同的心理態度，對合同標的的處置也必然有所不同。所以，當行為人沒有履行合同的原因難以說明或者部分履行合同的行為是否真實難以斷定時，可以其對他人財物的處置情況認定其主觀上是否有“非法占有”的目的：（1）如果行為人將取得的財物全部或大部分用以揮霍，或者從事非法活動、償還他人債務、攜款逃匿等，應認定為行為人有“非法占有”之故意，其行為構成合同詐騙罪。（2）如果行為人將取得的財物全部或大部用於合同的履行，即使客觀上未能完全履行合同之全部義務，一般均應認定為民事欺詐，不宜以合同詐騙罪論。（3）如果行為人將取得的財物用於自己合法的經營活動，當其有積極的履行行為時，應認定為民事欺詐；當其沒有履約行為時，應認定為合同詐騙；但是，行為人雖不履行合同，卻在合同有效期限內將對方財物予以退還，仍應視為民事欺詐。
5.審查行為人是否采取欺騙手段。
行為的手段在一定程度上反映行為人的主觀意圖，我們可從行為的手段來分析和推定其目的。合同詐騙者在簽訂、履行合同的過程中一般會虛構事實或隱瞞真相，而合同糾紛的當事人則一般不會使用欺詐手段騙簽合同，行為人在簽訂、履行合同中往往具有一定的事實依據。即使行為人在事實上虛構某些事實，但是隻要沒有影響合同履行，或者違約後本人願意承擔違約責任，便足以說明行為人無非法騙取他人財物的目的。
6.行為人事後的態度。
“行為人的事後態度，也是區分行為人在主觀上有無詐騙故意的重要標誌。”一般情況下，合同詐騙者往往是將財物騙到手後或大肆揮霍，或挪作他用，並不用於擴大再生產或重新啟動生產或用於經營活動，事後以潛逃的方式進行逃避，使對方無法挽回自己的損失。而民事糾紛的當事人則不會出現上述使用合同貨款的情況，而是用於正常的生產經營活動；事後不會逃避責任而會承擔責任，如積極退還貨款或進行必要的補償。如果行為人不主動采取補救措施，而是百般推脫責任，或者以“拆東牆補西牆”的辦法還債，或者逃匿的，均應認為行為人有詐騙的故意；如果行為人采取了積極的補救措施來減少對方損失，或者表示願意承擔賠償責任，則不能認為行為人有詐騙的故意。需要指出的是，上述因素不能孤立地用以證明行為人是否有“非法占有”的目的，而應在堅持主客觀相統一原則的前提下，結合案件各種事實進行綜合考量，查明合同標的物和貨款的去向和事後的態度。
（二）非法占有他人財物的數額對行為性質的影響
在簽訂、履行合同過程中，行為人以非法占有為目的，騙取對方當事人財物達到數額較大時，才構成合同詐騙罪。可見，“數額較大”這一客觀因素對合同詐騙罪成立與否有著重要的決定作用。從合同詐騙罪與民事欺詐行為的構成特征來看，構成刑事詐騙的行為必然同時構成民事欺詐，反之，則不一定。具體地說，如果行為人具有非法占有他人財物的目的，但尚不夠“數額較大”，該行為隻能構成民事欺詐，行為人隻承擔相應的民事法律責任；如果行為人獲取的非法利益已達到“數額較大”，但其主觀上不具有非法占有他人財物的目的，該行為同樣隻構成民事欺詐。隻有當行為人主觀上具有非法占有他人財物的目的，客觀上實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為時，其非法所得的數額才能成為影響欺騙行為法律性質的決定性因素。所以，司法實踐中，決不能忽略行為人主觀方麵的特征，單純以非法獲取利益數額的大小來認定行為的性質，否則，就很容易僅僅因為行為人非法所得數額較大或巨大，而將合同糾紛中的民事欺詐行為以合同詐騙罪追究欺詐人的刑事責任。當然，在行為人的欺騙行為確實構成合同詐騙罪的情況下，他不僅應承擔相應的刑事責任，因該行為同時構成民事欺詐，還須承擔相應的民事責任。