B。舉證責任。
商業秘密是一種無體信息，一方麵本身具有秘密性和不公開性，另一方麵商業秘密可同時為多個權利主體所擁有，他人獲得商業秘密的途徑也是多種多樣的，如自己構思、善意受讓、反向工程等，給侵權行為的認定設置了障礙。權利人隻能對自己控製的事實舉證，對侵權人獲得商業秘密的途徑和手段則無從知曉，常靠猜測和估計。因此，在訴訟尤其是刑事訴訟中要求控訴方舉證被告人是通過不正當手段獲取商業秘密就非常困難。世界許多國家在訴訟和證據法中都設置了舉證轉移製度。德國對證明責任倒置作出了明確的法律規定，如德國90年代頒布的《反有組織犯罪法》，在舉證責任上，要求被告人就某些辯護主張舉證，否則就被推定有罪。此外德國《證據法》中規定：法院有權從某些典型的事件中提出對事實的結論，從而導致舉證負擔的轉移。如果原告證明了這一些事實，而根據一般經驗得出以下結論：即在正常的情況下，原告試圖依賴的事實是真實的，初步證據就告成立，法院不再要求原告進一步提出證據，改為轉向被告要求後者反駁原告人證據。美國《證據法》也有類似舉證負擔轉移製度。如美國證據法上對於某製定法規定，在沒有合法授權、正當理由、特殊情況或例外情況下，實施某種行為就是非法，那麼被告方就有責任舉證說明存在合法授權、正當理由、特殊情況或例外情況。我國台灣地區“刑法”也有被告人承擔證明責任的規定。台灣“刑法”規定，被告雖在原告提起之證據顯然不利於己時，為防禦起見，提出正當化事由或阻卻違法事由作為犯罪不成立之理由，在此情況下，被告須對其犯罪不成立負舉證責任。我國沒有《證據法》，在刑事訴訟中，隻有現行刑法第三百九十五條的巨額財產來源不明罪規定了舉證倒置，而對包括商業秘密在內的其他知識產權犯罪均未根據其特點設立專門的規定。
三、完善我國商業秘密刑事保護製度的建議
我國現行商業秘密刑事保護體係有許多不足之處，盡管我國學術界主張對侵犯商業秘密案件多用民法，慎用刑法的呼聲較高，但是不難看出，在我國民事法律不成熟，民事判決難以執行的國情下，加強對嚴重侵犯商業秘密行為的刑事打擊，不失為一條重要途徑。完善我國商業秘密的刑事保護，既是形勢之需，也是理論要求所在。一方麵要借鑒國外立法經驗，對商業秘密保護如同我國傳統知識產權保護一樣單獨立法，規定商業秘密的一些基本問題，如商業秘密定義、權利歸屬等等；另一方麵要對現行的有關刑事法律通過單行法律、法規和司法解釋以及判例進行修訂。
（一）確定商業秘密權的歸屬
確定權利主體的重要性在於它是正確劃分侵犯商業秘密罪與非罪的界限，因為商業秘密權不同於其他知識產權，它的權利人可能是多重的，存在多個權利主體並存的情況，一個權利人披露、使用、或允許他人使用其商業秘密，就不構成對其他商業秘密權利人的侵犯，也就無從談犯罪問題，因此確定商業秘密的歸屬，是判斷犯罪嫌疑人或被告人是否侵犯商業秘密的前提。從我國現有的法律來看，並無商業秘密歸屬的直接規定。筆者認為，商業秘密是一種知識產權，可以參考我國《專利法》、《著作權法》及《合同法》中有關技術合同的規定及其基本精神，借鑒台灣立法經驗，通過《商業秘密法》來確定商業秘密的歸屬。
1.職務商業秘密與非職務商業秘密。
確定商業秘密的歸屬，最難的是在雇傭關係情形下所完成的商業秘密。我國立法對於知識產權歸屬的規定，多建立在知識產權客體區別為“職務”和“非職務”基礎上，以此決定權利的歸屬與權利行使。實踐中，我們亦應將商業秘密區分為職務商業秘密和非職務商業秘密，依下列情形確定其權利之歸屬與行使。
第一，受雇人受雇從事研究開發工作之情形。受雇人受雇於從事開發、研究工作，無論其工作為特定項目之開發，抑或為一般之研究開發工作，因此而獲得的商業秘密，均為職務商業秘密。職務商業秘密，除合同另有約定外，應歸屬於雇傭人。
第二，受雇人受雇於雇傭人、非為從事一般的研究開發工作之情形。受雇人受雇於雇傭人，其工作範圍與研究開發無涉，但工作中通過利用了雇傭人的物質技術條件，進行研究開發而取得商業秘密，亦歸屬雇傭人。
第三，受雇人於離職前主要利用了雇傭人的物質技術條件，而於離職後完成商業秘密的研究開發，或者受雇人在離職前已完成商業秘密的主要部分或基本內容，並於離職後完成商業秘密的全部研究開發，商業秘密歸屬受雇人所有，但雇傭人可在特定條件下使用。
第四，受雇人於雇傭期間未利用雇傭人的物質技術條件，獨立從事開發，研究而獲得的商業秘密，屬於非職務商業秘密。受雇人享有充分的權利。
2.共同研究或開發之商業秘密。
共同研究或開發所完成的商業秘密，依當事人約定，無約定或者約定不明的，推定為各方所享有之份額均等。
3.委托研究或開發之商業秘密。
委托研究或開發完成的商業秘密，其歸屬，首先應依雙方當事人約定，沒有約定或者約定不明的，商業秘密歸屬於受聘人。
（二）修改刑法關於侵犯商業秘密罪主觀方麵
根據我國刑法第二百一十九條的規定，侵犯商業秘密罪的主觀方麵包括故意和過失兩種，即第二人侵犯他人商業秘密的，主觀上隻能是故意，而第三人侵犯他人商業秘密的，主觀上既可以是故意也可以是過失。這種規定從立法的合理性、科學性角度看，至少存在以下兩點不妥之處：一是故意犯罪和過失犯罪是兩種性質根本不同的犯罪，其主觀惡性、社會危害性差別甚大，同一罪名包括故意和過失兩種罪過形式而法定刑又相同，違背了刑法罪刑相適應的基本原則。二是“應知”是特定的法律術語，在罪過上表現為過失。刑法第二百一十九條第四款“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人商業秘密的，以侵犯商業秘密論”顯然是指第三人侵犯他人商業秘密的，不論主觀上是故意還是過失，均構成侵犯商業秘密犯罪。而刑法第二百一十九條前三款對直接行業人即非法獲取秘密的行為、濫用非法獲取商業秘密的行為以及濫用合法獲取商業秘密的行為法律表現為歉抑，而對間接侵犯商業秘密的行為規定卻如此嚴格，不論從理論上還是從情理上都是不合理的。出現上述情況的根本原因在於，刑法第二百一十九條簡單地移植了反不正當法的規定，沒有從刑法的特殊性出發對其加以分析和處理。不同部門法的目的和所規定的責任性質是不同的，如民法規定的侵權責任主要是一種賠償責任，責任的大小主要決定於侵權人給被侵權人造成的損失大小，對於侵權人的主觀心理則較少關注，侵權人的過錯程度對責任大小影響不大，不論行為人處於故意還是過失，都要負相應的民事責任。但是，在刑法領域，行為人的主觀惡性程度對刑事責任的有無和大小卻有重大的影響，主觀惡性是衡量行為的社會危害性大小的重要因素，故意犯罪和過失犯罪的罪質不同，所應當承當的刑事責任存在很大的差別。因此，筆者認為，刑法應增設第二人應知的規定，將善意第三人事後惡意作為禁止行為。
（三）細化侵犯商業秘密罪名設置不同的法定刑
針對不同的表現形式的行為設立不同的罪名，是世界多數國家設立罪名的基本原則之一。這是因為不同的行為手段所反映的行為的社會危害性及其程度並非完全相同。侵犯商業秘密的行為在司法實踐中的表現形式多種多樣，僅就我國現行刑法典第二百一十九條的規定來看，就至少存在下列三種形式：直接以不正當方法侵權的行為；違背信用關係和合同約定的行為；第三人侵犯商業秘密的行為。這些行為的種類、手段和主體不同，社會危害性及犯罪成立的要件也不完全一致。如間接侵犯商業秘密的行為比直接侵犯的行為社會危害性要輕；業務人員或具有特定職務身份的人員比一般人員負有更大的保密義務和責任。如前所述德國對侵犯商業秘密的行為設置了雇員泄露商業秘密罪、第三人不法刺探取得商業秘密罪、使用違法取得商業秘密罪、盜用商業流轉中的商業秘密罪等罪名。而在我國，不管侵犯商業秘密的行為人主體身份如何，犯罪意圖怎樣，侵犯商業秘密的具體方式及其社會危害性有無差異，一律論之以侵犯商業秘密罪一罪，並在相同的法定刑幅度內適用刑罰。這種做法由於不能科學地揭示出不同行為主體、不同行為方式在侵害同一商業秘密的性質和社會危害程度上的差異，既有違罪名設置的一般原則，又因罪責刑相適應原則不能落實而有失公允，同時也不利於司法實務部門針對不同的侵犯商業秘密情形對症下藥，從而難以充分發揮刑事製裁在懲治商業秘密、維護公正競爭秩序方麵的應有作用。筆者認為，為完善中國有關商業秘密刑事保護的立法規定，應對經濟全球化的挑戰，保護社會主義市場經濟體製的正常運行和健康發展，未來有必要修改我國現行的商業秘密犯罪的罪名設置。在將“侵犯商業秘密罪”確定為一個類罪名的前提下，根據各侵犯行為的性質具體設定若幹個罪名，例如，竊取商業秘密罪、泄露商業秘密罪、侵占商業秘密罪等，並根據犯罪行為和主觀罪過設置不同的刑期。對於將非法獲取的商業秘密提供給外國人，或明知將在外國使用，或自己準備在外國加以使用者，所處刑罰應高於提供給本國人使用或在國內使用，即在法定刑幅度內處以較高的刑罰。在現階段，可用司法解釋的形式，將不同侵犯商業秘密的行為用情節加重的方式分別予以處罰。如將刑法第二百一十九條的第二項，披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密行為作為第一類以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人商業秘密行為作為第一類以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人商業秘密行為的嚴重情節，加重其法定刑。另外設置情節加重犯還可以將經濟間諜等嚴重侵犯商業秘密的行為納入視野，以區別於一般商業秘密犯罪。
（四）界定商業秘密與國家秘密及競合時法律適用問題
國家秘密包括國民經濟、社會發展中的秘密事項和科學技術中的秘密事項。而有些公司、企業和科研機構所持有的商業秘密很可能是影響國家經濟和社會發展的重要國家秘密，某些重要的科學技術發明也可能被列為國家秘密進行保護。之所以要確定商業秘密與國家秘密的界限，主要指涉嫌交叉國家秘密與商業秘密的事項，也即企業特別是國有企業的關係國家安全和利益的重大經濟、技術秘密，是按國家秘密，抑或是按商業秘密保護以及兩者競合時的法律適用問題。
1.關於競合問題的處理。
對於某項商業秘密同時又是國家秘密時，出現侵犯商業秘密罪和泄露國家秘密罪、非法獲取國家秘密罪和為境外機構、組織人員竊取、刺探、收買、提供國家秘密罪的“法條競合”時，應當依照何種原則處斷，根據一般理解，法條競合犯的處斷原則有特別法優於一般法、重法優於輕法以及實害法優於危險法等，但問題在於，就侵犯商業秘密犯罪與泄露國家秘密等三罪的競合而言，擇用哪個處斷原則抑或兼而用之。關於商業秘密犯罪與侵犯國家秘密犯罪競合時適用的原則，目前我國學術界的觀點分為兩大類：
第一種意見認為，關於商業秘密犯罪的規定相對於國家秘密的犯罪規定來說是特別法，依據特別法優於普通法，考慮犯罪客體等原則，應以侵犯商業秘密罪論處。由於侵犯商業秘密罪以“給權利人造成重大損失”為前提條件，對於沒有造成重大損失的，不構成侵犯商業秘密罪時，應該如何處理又產生了兩種觀點，一是不可以再以另罪論處。因為商業秘密與國家秘密交叉時，行為主要侵犯了知識產權，破壞社會主義經濟秩序，而不是破壞保密製度、公共秩序或國家安全和利益。既然國家對刑事法律、經濟法規對侵犯商業秘密的行為單獨作了特別的規定，就應該優先考慮適用，對沒有造成重大損失的侵權行為，盡管不構成侵犯商業秘密罪，不受刑事製裁，但可作為不正當競爭行為，由《中華人民共和國反不正當競爭法》調整，受行政處罰，也可按民事侵權行為處理，否則有悖於罪刑法定原則。二是當侵犯商業秘密的行為並未給權利人造成重大損失時，如果依照其他罪的構成來看構成了犯罪，應依其他罪處斷，因為，商業秘密同時又是國家秘密，其社會危害性就不僅僅在知識產權一方麵，而是同時包括了對國家保密製度的破壞；另一方麵，從犯罪既遂的規定上看，刑法第二百八十二條所規定的罪屬行為犯，而侵犯商業秘密罪為結果犯。眾所周知，從規範的打擊麵上看，行為犯當然重於結果犯。從這一角度看，刑法第二百八十二條相對於第二百一十九條是重法，而刑法第二百一十九條及《反不正當競爭法》均屬輕法。這樣，在沒有導致重大損失的場合，刑法第二百一十九條既不能適用，就不發生特別法優於普通法的問題，剩下來的問題唯有重法優於輕法。基於此，在有刑法規定並符合刑法分則法定條件的情況下，不適用刑法而去適用行政法規，顯屬違背“重法優於輕法”原則的不適法行為。這兩種觀點的分歧實際上關係到“特別法優於普通法”和“重法優於輕法”兩個原則的關係問題，即二者能否同時適用於同一案件。
第二種意見認為，對於侵犯商業秘密罪和泄露國家秘密等罪的法條競合，應當依照重法優於輕法的原則處斷。因為該論者認為在侵犯商業秘密罪和關於國家秘密的犯罪的刑法規範之間，不存在誰是特別法，誰是普通法的問題。筆者認為，第一種意見將商業秘密犯罪相對於國家秘密犯罪是特別法的觀點值得商榷。從刑事法律的範圍看，區分特別法和普通法的標準是特定的主體、特定的犯罪對象、特定的犯罪領域、特定的犯罪手段以及特定的時間、空間。所謂的普通和特別，往往是一種包容和被包容的關係，即普通的刑事法律規範適用於涉及一般的主體對象、領域、手段和時間、空間因素的犯罪，而特別的刑事法律適用於涉及特別的主體、對象、領域、手段和時間、空間等因素的犯罪，商業秘密和國家秘密是在內涵、外延、範疇、層次上都不同的概念，兩者不存在包容關係，僅在很少的情況下有重合現象，無法認定商業秘密較國家秘密特別，更無從確定關於國家秘密犯罪的刑事規範比關於商業秘密犯罪的刑法規範具有更普遍、一般的效力。筆者亦不讚同第二種意見依照重法優於輕法的原則處斷，因為按照這種意見大部分侵犯被認定為國家秘密的商業秘密行為，如果構成犯罪，則追究其侵犯有關國家秘密的刑事責任。我們知道，行為人實施危害行為時必須具備主觀罪過，犯罪主觀方麵是認定行為人構成犯罪和應對犯罪負刑事責任的主觀依據。我國刑法堅決摒棄“客觀歸罪”。而非法獲取國家秘密等罪的主觀方麵，是故意，即明知是國家秘密，可見行為人不知是國家秘密而以侵犯國家秘密治罪，有違犯罪構成基本理論。將林強定為非法獲取國家秘密罪不合理。
2.建立國家秘密事前確認製度。
國家秘密事前登記製度，即公司、企業和科研機構對其擁有的技術信息或經營信息，應及時依照法定程序交由國家保密工作部門確定是否為國家秘密以及屬於何種密級，如果行為人所侵犯的秘密已經過確認確為國家秘密，那麼則應認定為非法獲取國家秘密罪等罪；反之，如事前未采取確定國家秘密、區分密級的基本程序，事後經相關部門鑒定為國家秘密，如林強非法獲取國家秘密一案，則應視為商業秘密。
實質上如若某項信息涉及國家利益的，則應定為國家秘密，依照國家保密法予以保護，即使是民營企業或個人創製的，國家也可以依法買斷或給予補償而列入國家秘密予以保護。深圳有位科技人員開發潛水衣漏水報警技術，海軍認為很有軍用價值，出錢買斷，改為國家科技秘密予以保護。這是變性而不是交叉。這也是國際法律的通例。
國家秘密和商業秘密的辯證關係，關鍵在它們在一定條件下可以相互轉化，但不能彼此具有雙重性，這樣會混淆矛盾性質，招致法律適用上的混亂。無論是何種企業都應該加強對秘密的管理和保護，這樣才能從根本上避免類似案件的出現。
（五）明確“給權利人造成重大損失”的計算方法
判斷行為人是否給權利人造成重大損失，是行為人應負刑事責任的前提條件，如前所述，不同的計算方法，會導致量刑極大的不同，目前，我國關於商業秘密權利人的損失如何計算，學理及實務界有多種主張和觀點，歸納起來，大致有以下四種：（一）綜合分析法。在確定犯罪行為給權利人造成損失時，考慮以下因素：a。該商業秘密占領市場的大小，包括已經占領的市場大小和尚未占領的市場大小；b。商業秘密權利人的數量，包括商業秘密的所有人以及商業秘密的合法使用人的數量，了解他們總共占有多少市場份額。c。侵權人的生產能力。包括侵權人侵權時使用的生產能力和其全部的生產能力。侵權人在未使用該商業秘密時使用相同的生產能力能得到多少經濟利益，在使用了商業秘密之後能得到多少經濟利益，將二者加以比較，可以從一個方麵反映侵權人的獲利情況，以及給權利人造成的損失大小。d。被侵犯的商業秘密權利人的生產能力。包括目前使用的生產能力，以及其全部的生產能力（包括其潛在的生產能力）。權利人使用相同的生產能力，在商業秘密沒有被侵犯之前能獲得多少經濟利益，在商業秘密被侵犯之後能獲得多少經濟利益。e。該商業秘密的生命周期。任何商業秘密從產生到其被淘汰都是有一定周期的，總有一天會被他人所獲知，盡管不同的商業秘密有不同的生命周期，但在這一點上卻是相同的。了解該商業秘密處在其生命周期的哪一個階段，對確定權利人的損失有很大的意見。f。開發、研製該商業秘密的成本。g。其也因素。（二）參照法。一是參照反不正當競爭法的有關規定，根據證據掌握的情況，以被害人的直接損失或被告人的非法獲利作為犯罪數額。從實踐中看，采用被害人遭受的直接經濟損失計算犯罪數額的占多數，其中又分為兩種情況，一是以被害人因被侵權而減少的產品銷售量為計算基數，二是以被告人侵權產品的銷售量為計算基數。由於實際情況比較複雜，有時被害人產品的銷售數減少不一定是被告人的侵權行為造成的，故後一種計算方法在審判實踐中采用的比較多。二是借鑒民事審判中其他知識產權的計算方法。最高人民法院《關於審理專利糾紛案件若幹問題的解答》，以銷售量減少的總數乘以每件專利產品利潤所得之積，為專利權人的實際經濟損失。在《關於侵犯商標專用權如何計算損失賠償額和侵權期間問題的批複》中，以在侵權期間因侵權所獲的利潤，指除成本和稅金外的所有利潤作為賠償依據。實踐中，有的法院按被告生產銷售侵權產品的數量，乘以被侵權人每件產品的利潤，推定被告的行為擠占被侵權人應有的市場作為結論；有的法院則以被告所獲得的銷售額乘以平均利潤率的一半作為獲利額，作為裁判的依據。（三）成本法。由?