北京、江蘇等高院為避免在委托鑒定事項時混淆“事實問題”與“法律問題”，曾發布文件對知識產權案件的鑒定事項作出規定。然而由於對該問題的認識存在局限性，且采用列舉的方式亦難免掛一漏萬，為從根本上解決委托事項中存在的混亂做法，仍需從法學理論的高度對“事實問題”與“法律問題”的內涵、區別及判斷標準作出辨析，並據此製定具有普遍適用價值的規範。
對“事實問題”及“法律問題”的稱謂，是導致實踐中界定兩者混亂的重要原因。從其文意理解，“事實問題”是指對事實的確定，“法律問題”指純粹的法律適用。從司法審判的對象分析，司法鑒定為證據的一種形式，委托鑒定的事項是法官基於認定案件事實的職責而需確定的某一具體事實，因此鑒定事項隻能是案件的事實問題，鑒定結論直接關係並決定著對某一事實的確認。但在司法鑒定中，“事實問題”與“法律問題”的含義卻不像上文所說的文意理解那麼簡單。我們認為，司法鑒定委托事項中需要辨析的“事實問題”與“法律問題”應分別指“純粹的事實問題”與“需經法律規範適用而確定的事實問題”。其劃分標準為是否需經法律規範適用而確定事實，如無須適用法律規範即可確認的事實為事實問題，須經法律規範的適用而確認的事實為法律問題。換言之，不論法律如何規定，一個待定的事實結論均不會發生變化的即為“事實問題”；而如果對事實的認定，涉及法律適用或必須通過適用法律的規定方能作出認定的即屬於“法律問題”。簡言之，如果法律規範對判斷一項法律事實已作出規定，對法律事實的構成要件、認定標準進行了解析，則不是“事實問題”，而屬“法律問題”。
如何避免委托鑒定時混淆“事實問題”與“法律問題”，除從理論上解析以求根本解決外，筆者再提出一項實用的解決路徑，即確定技術爭議焦點。具體而言，在確定委托事項前，可以采用與確定案件爭議焦點類似的方式由雙方當事人確定具體的技術爭議焦點，且焦點宜細不宜粗。如在專利案件中，要求雙方對於被控侵權產品的技術特征是否落入保護範圍明確技術層麵（如對侵權產品的某一技術特征是否與專利技術方案中某一必要技術特征相同或等同）的具體爭議點。法院在由雙方當事人共同確認具體的技術爭議焦點後，再將該焦點作為委托事項進行鑒定。當委托事項已經限定在具體的技術事實時，便可避免發生將“法律問題”當作“事實問題”委托鑒定的情形。
（三）司法鑒定結論的審查標準與方式缺乏規範
如前所言，知識產權案件中司法鑒定存在的嚴重問題之一是法官對鑒定結論過於依賴，對鑒定結論的審查流於形式，進而導致審判權的讓渡。這也往往引起當事人，尤其是鑒定結論對其不利的一方當事人的不滿，司法裁判的公信力因此受到損害。產生這一問題的原因在於對鑒定結論審查的標準和方式缺乏可操作的指導規範。我們認為，對於鑒定結論的審查標準和方式應當從方法論的高度去確定具有普遍適用價值的規則，從而形成適用於涉及所有技術領域的事實認定的規範。作為一名知識產權法官，將鑒定結論適當分類是幫助法官對鑒定結論進行實質審查頗為有效的方法。
根據不同的標準，司法鑒定可以分為不同的類型。如可根據鑒定內容與對象分類；也可根據案由分類；從確立司法鑒定結論的審查標準角度，可將司法鑒定分為客觀性鑒定及主觀性鑒定。所謂客觀性司法鑒定，是指利用儀器、設備，遵循確定的方法、規則對專門性問題進行的檢驗或鑒別，其鑒定的過程及結論準確、客觀，隻要鑒定人遵循必要的程序，具備專業的知識，則鑒定結論不受鑒定人主觀判斷的影響；主觀性司法鑒定，是指依賴於鑒定人的專業知識、經驗對專門性問題進行分析、判斷，其結論不可避免地具有鑒定人主觀判斷的印記。知識產權案件涉及的鑒定中，確定產品成分、確定技術的新穎性及對有關數據進行統計計算等，均屬客觀性司法鑒定；而認定相關技術是否具備創造性，相關技術是否相似，軟件之間是否構成實質性相似等，均屬主觀性司法鑒定。
確定不同的司法鑒定類型是為了確立不同的審查標準。客觀性鑒定受到鑒定人主觀判斷影響較小，因此對於客觀性鑒定的審查應主要集中在鑒定的儀器是否符合要求、鑒定對象的原始性、鑒定的過程是否符合科學原則或規則、鑒定方法是否被普遍承認或實踐運用等客觀方麵。實踐中便曾發生鑒定儀器不符合要求（磨損嚴重）而導致鑒定結論被當事人質疑，以致法院最終沒有采信鑒定結論的案例。
對於知識產權案件而言，主觀性鑒定同樣具有重要的意義。正如有的學者所言，知識產權案件中的鑒定，很多是通過比較確定兩者之間是否相似的問題，而不是存在與否的問題，此類鑒定均屬主觀性鑒定範疇。而對於主觀性鑒定，由於其受到鑒定人主觀判斷影響很大，因此除前述客觀性司法鑒定應審查的事項外，法院在委托階段（如由鑒定機構選定鑒定人，則應在鑒定結論審查階段）還應著重審查鑒定人的資質、實踐經驗、品德（包括業界評價）、學術地位甚至其堅持的學術觀點是否為主流觀點等方麵。此外，為抑製鑒定人的主觀恣意，相比客觀性鑒定的審查更應重視對專家輔助人製度的適用，以便采用“專家對專家”的方式對鑒定人的推理過程進行質證和認證。
可見，客觀性司法鑒定與主觀性司法鑒定存在重大差別，正確分析司法鑒定的類型並確定不同的審查事項，采用不同的審查標準，對於鑒定結論進行充分且具有針對性的實質審查具有重要意義。
（四）司法鑒定過程與結論存在隨意性
司法鑒定存在的問題主要有兩個。一是鑒定機構對待鑒定活動的隨意，從而導致鑒定結論不規範，主要表現在：鑒定依據和鑒定結論不明確、鑒定結論表述不規範、鑒定的依據與結論之間缺乏關聯性，其中最為突出的是對鑒定結論具體推理過程和計算過程缺乏必要的說明。如某鑒定機構在鑒定中僅表明其采用的技術原理，就得出了最終的鑒定結論。作為中立專業的鑒定人作出的鑒定結論，應源於嚴謹的科學論證過程，其價值在於科學性和公正性，而鑒定的隨意性導致這種科學論證過程在鑒定結論中無從體現，它直接損害了鑒定結論應有的公信力。同時鑒定過程及結論的隨意也將阻礙當事人對鑒定結論進行充分質證。在鑒定結論未對鑒定依據、鑒定的推理或者計算過程進行必要說明的情況下，即使鑒定結論提前送達，當事人也無法對鑒定推理過程作出準確判斷，並對其推理過程可能存在的錯誤提出具體的質疑，從而喪失對鑒定結論質證的機會和權利。二是多重鑒定與矛盾鑒定尤為突出，這甚至是全國人大常委會頒布《關於司法鑒定管理問題的決定》的重要背景之一。實踐中也大量存在多重鑒定與矛盾鑒定的案例，其中就包括曾經喧鬧一時的“邱氏鼠藥案”，該案先後由河北省科委等機構出具了11份鑒定結論卻無一被法院采納；而在深圳發生的一起軟件作品知識產權訴訟中，當事人更是以兩審程序都結束之後的一份鑒定文件啟動了再審程序。鑒定結論的價值在於其科學性、權威性。而多重鑒定，尤其是相互矛盾的鑒定結論無疑損害了鑒定結論所應具備的科學性和權威性，進而衝擊了鑒定結論作為證據材料存在的根本價值。對於解決多重鑒定與矛盾鑒定的問題，許多學者與專家也都提出了建議，其中提的較多的是限定鑒定次數，一般的建議均為兩次。這似乎是最直接也是最有效的方式，既然鑒定次數過多，就直接進行限製。然而這種建議自身就存在這一個悖論：如果一個鑒定結論存在《證據規則》第27條所列情形，就應重新鑒定，限定次數顯然是不合適的；而如果一個鑒定結論不存在第27條所述事項，則第二次鑒定的合法性從何而來？因此，拋開司法鑒定的實際情況，一概限定鑒定的次數是不合適的。