和第1項中“夥同他人”實施的簡單的共同犯罪形式不同,第4項規定的共同犯罪是一種複雜的共同犯罪,各個共同犯罪人之間存在一定的分工,有的教唆他人實施犯罪,有的幫助他人實施犯罪,有的采取教唆、幫助以外的其他任何方式促使他人實施犯罪,有的直接實施犯罪。在複雜的共同犯罪形式下,各個共同犯罪人在實施共同犯罪時,不論他們之間的分工如何,參與程度如何,他們的行為總是圍繞著一項共同的計劃或協議進行,彼此聯係,相互配合,為完成同一種犯罪而活動。缺少任何一個人的犯罪行為,犯罪都不可能完成。
(4)直接公然煽動他人實施滅絕種族罪。第25條第3款第5項規定的“直接公然煽動”行為,隻針對第6條規定的滅絕種族罪而言,不包括國際刑事法院管轄權內的其他犯罪。依據第5項,隻要某人有直接公然煽動他人實施滅絕種族罪的行為,即可構成犯罪,不論他本人是否實際實施或企圖實施滅絕種族的行為,也不論被煽動者是否實施或企圖實施滅絕種族的行為。如果被煽動者沒有實施犯罪,他單獨構成犯罪;如果被煽動者實施了犯罪,並且有刑事責任能力,他和被煽動者構成共同犯罪。
(5)犯罪未遂和犯罪中止。第25條第3款第6項規定了犯罪未遂和犯罪中止。犯罪未遂和犯罪中止的主觀惡性和危害結果都不相同,因此,行為人承擔的刑事責任也不同。一般而言,犯罪未遂的刑事責任輕於犯罪既遂的刑事責任,但重於犯罪中止的刑事責任。犯罪中止通常是減輕或免除刑事處罰的一個條件。
(6)指揮官和其他上級的責任。上級責任原則是由軍隊、政府、政黨或其他組織內部存在的層級關係決定的。在有層級體係的組織中,上下級之間存在著控製和被控製的關係,上級對下級的行為負有責任,上級應當采取一切必要而合理的措施防止或阻止下級實施國際犯罪。《奧本海國際法》指出:“當由一位將軍指揮下的軍隊在占領區的某個地方對平民或者戰俘犯下屠殺或其他罪行時,除了實際執行者的刑事責任以外,可能產生指揮官的責任。毫無疑問,在有關罪行是根據指揮官的命令實施的,或者由於指揮官的過失而未能防止罪行發生的情況下,指揮官應負直接責任。如果指揮官有意或由於疏忽未能處罰罪犯,或者未能以一切方式,包括以辭職相威脅,堅持要求處罰罪犯,他也要對有關罪行承擔責任。指揮官不能以情況特殊為理由不實施法律。如果指揮官本身處於下級地位,因此不能確保對部隊的控製,他可以以上級命令作為要求減輕處罰的理由,但是,指揮官援引上級命令的範圍遠不像下級軍官或士兵那樣廣泛。”該觀點所指的上級責任僅指指揮官的責任,並未提及非軍事係統上級的責任。
上級責任原則在國際條約中出現較早,1907年《海牙陸戰法規及慣例公約》的附件《陸戰法規和慣例章程》第1條規定,軍隊指揮官應對其指揮下的武裝部隊或其控製下的其他人員的行為負責。
二戰以後,指揮官和其他上級責任原則得到了國際社會的普遍認同。《紐倫堡憲章》和《東京憲章》雖未明確規定上級責任原則,但兩個法庭的審判實踐確認了上級責任原則。
1977年通過的《1949年8月12日日內瓦四公約關於保護國際性武裝衝突受難者的附加議定書》(第一議定書)對上級責任做了規定。《前南刑庭規約》第7條和《盧旺達刑庭規約》第6條也對上級責任原則做了規定。兩法庭的實踐豐富和發展了上級責任原則。《羅馬規約》對上級責任原則作了較為全麵的規定。
《羅馬規約》第28條對指揮官和其他上級的責任作了區分。依據該條第1款,軍事指揮官或以軍事指揮官身份有效行事的個人,如果知道或根據當時的情況理應知道其有效指揮和控製下的部隊,或在其有效管轄和控製下的部隊,正在實施或即將實施本法院管轄權內的犯罪,而未采取在其權力範圍內的一切必要而合理的措施,防止或製止這些犯罪的實施,或報請主管當局就此事進行調查或起訴,應對這些部隊實施的犯罪負刑事責任。依據該條第2款,非軍事係統的上級人員如果知道其有效管轄或控製下的下級人員正在實施或即將實施本法院管轄權內的犯罪,或故意不理會明確反映這一情況的情報,並且犯罪涉及該上級人員有效負責和控製的活動,而該上級人員未采取在其權力範圍內的一切必要而合理的措施,防止或製止這些犯罪的實施,或報請主管當局就此事進行調查和起訴,應對這些下級人員實施的犯罪負刑事責任。
軍事指揮官責任和其他上級官員責任的主要區別在於主觀方麵的要求不同。對於指揮官而言,該條規定他“知道”或根據當時的情況“理應知道”部隊正在實施或即將實施犯罪;而對於其他上級官員而言,該條規定他“知道”下級人員正在實施或即將實施犯罪,或“故意不理會”明確反映這一情況的情報。由此可見,指揮官的主觀過錯責任嚴於其他上級人員的主觀過錯責任。
2.個人刑事責任原則的主觀歸責事由
《羅馬規約》第30條(心理要件)規定,故意和明知是個人承擔刑事責任的主觀要件。該條第1款規定,除另有規定外,隻有當某人在故意和明知的情況下實施犯罪的物質要件,該人才對本法院管轄權內的犯罪負刑事責任,並受到處罰。該條第2.3款對“故意”和“明知”作了界定。第2款規定,為了本條的目的,有下列情形之一的,即可以認定某人具有故意:就行為而言,該人有意從事該行為;就結果而言,該人有意造成該結果,或者意識到事態的一般發展會產生該結果。第3款規定,為了本條的目的,“明知”是指意識到存在某種情況,或者事態的一般發展會產生某種結果。“知道”和“明知地”應當作相應的解釋。
第30條所指的“故意”和“明知”類似於我國刑法中的“直接故意”和“間接故意”,但第2款中的“意識到事態的一般發展會產生該結果”和第3款中的“意識到存在某種情況,或者事態的一般發展會產生某種結果”,都屬於間接故意的認識因素。從這一方麵看,兩者是重疊的,是混同的,沒有明晰的界限。到底如何正確理解“故意”和“明知”,有待於進一步探討。
3.排除個人刑事責任的理由
在《羅馬規約》中,排除個人刑事責任的理由可分為:程序性抗辯理由(第26、27、29條);一般性抗辯理由(第31條第1款第1.2項);正當性抗辯理由(第31條第1款第3.4項、第32條、第33條)。
(1)程序性抗辯理由。程序性抗辯理由可從以下三方麵進行分析:
第一,刑事責任年齡。《羅馬規約》第26條規定:“對於實施被控告犯罪時不滿18周歲的人,本法院不具有管轄權。”該條最初的標題為“責任年齡”。在籌備委員會討論期間,各國很難就刑事責任年齡取得共識。各代表團根據各自的國內法提出了從7歲到21歲不等的刑事責任年齡。對刑事責任年齡的討論又與招募和利用兒童士兵的問題交織在一起。考慮到根據《羅馬規約》第8條第2款第2項第26目的規定,征募不滿15歲的兒童加入國家武裝部隊,或利用他們積極參與敵對行動的行為構成戰爭罪;又因為在當今的武裝衝突中,許多暴行是由未成年人實施的,一些代表團提出將15周歲作為刑事責任年齡的起算點。另一些代表團則認為沒有必要將刑事責任年齡與兒童士兵相聯係,兒童士兵是在成年人的壓迫和操縱下行事的。刑事責任年齡的複雜性還表現在,如果刑事責任年齡較低,還需要特別規定減輕的情節和少年犯拘留製度等問題。這些問題在刑罰問題工作組引起激烈的爭論。
來自聯合國兒童基金會和維護兒童權益的非政府組織的代表強烈提倡以18周歲作為責任年齡的起算點。一些國家,如加拿大和意大利等國,也支持規定較高的責任年齡。在全體委員會的討論中,越來越多的國家支持規定較高的責任年齡,最後通過了第26條的內容。
雖然國際刑事法院對實施被控告犯罪時不滿18周歲的人不具有管轄權,但並不意味著國內法院對犯罪時不滿18周歲的人不具有管轄權。國內刑法中的刑事責任年齡往往低於18周歲。根據補充性原則,國際刑事法院管轄權內的犯罪首先由國內法院審理,國內法院完全可以按照本國刑法規定的刑事責任年齡追究行為人的刑事責任。有關國家在刑事責任年齡問題上未能如願的遺憾或《羅馬規約》第26條規定的不合理性,可以由國內刑法來彌補。
第二,行為人的官方地位。根據《羅馬規約》第27條(官方身份的無關性)的規定,通常被國家元首、政府首腦和公職人員援引的官方身份,不能作為免除刑事責任或減輕處罰的理由;豁免或其他程序規則都不能阻卻國際刑事法院對有關人行使管轄權。
國際犯罪不豁免原則已在一些國際刑法條約和國際司法機構的審判實踐中得到確認。1919年《凡爾賽和約》第227—229條關於審判德皇威廉二世戰爭罪行的規定體現了國際犯罪不豁免的原則。二戰後頒布的《紐倫堡憲章》和《東京憲章》充分肯定了國際犯罪不豁免原則。《紐倫堡憲章》第7條規定:“被告之官職上地位,無論係國家之元首或政府各部之負責官吏,均不得為免除責任或減輕處罰之理由。”《東京憲章》第6條也有類似規定。20世紀90年代頒布的《前南刑庭規約》第7條第2款和《盧旺達刑庭規約》第6條第2款都規定:“任何被告人的官職,不論是國家元首、政府首腦、或政府負責官員,不得免除該被告的刑事責任,也不得減輕刑罰。”《羅馬規約》第27條相對完善地規定了國際犯罪不豁免原則。國際刑事司法實踐也充分肯定了國際犯罪不豁免原則。在兩大軍事法庭的審判中,被告及其辯護律師以“國家行為”為理由對法庭的指控提出辯護,被法庭駁回,從而否定了“國家行為”或“國家豁免”的有效抗辯。1995年7月25日,前南國際刑庭檢察官向波黑塞族共和國總統卡拉季奇和波黑塞族共和國武裝部隊總司令姆拉蒂奇發出起訴書和逮捕令,指控他們在波黑戰爭中犯下危害人類罪和戰爭罪。1999年5月22日,前南國際刑庭檢察官向南聯盟總統米洛舍維奇先生和其他4名南聯盟政府高級官員發出起訴書和逮捕令,指控他們在科索沃犯下危害人類罪和戰爭罪。2001年6月29日,在美國和歐美國家的經濟壓力下,米洛舍維奇先生成為第一個被本國政府移送國際刑事司法機構受審的前國家元首。2000年1月,波黑塞族共和國前總統普拉夫希奇女士向前南國際刑庭自首,成為向國際刑事審判機構自首的最高級別的犯罪嫌疑人。盧旺達國際刑庭於1997年7月9日向肯尼亞政府提出逮捕盧旺達前總理坎姆班達的要求,肯尼亞政府逮捕了坎姆班達先生並將其移送盧旺達國際刑庭。盧旺達國際刑庭於1998年9月4日判處其無期徒刑。
雖然《羅馬規約》第27條和其他國際刑法文件及國際刑事審判實踐確認了國際犯罪不豁免原則,但是,由於種種原因,國際社會將來在追究國家官員實施國際犯罪的刑事責任方麵,仍然會麵臨重重阻礙。
首先,就《羅馬規約》本身而言,第98條是執行第27條的最大障礙。第98條限製甚至抵消了第27條的效力。第98條第1款規定,如果被請求國執行本法院的一項移交或協助請求,該國將違背對第三國的個人或財產的國家或外交豁免權所承擔的國際法義務,則本法院不得提出該項請求,除非本法院能夠首先取得該第三國的合作,由該第三國放棄豁免權。第98條本身有存在的必要性。《維也納外交關係公約》第29條規定,外交代表人身不得侵犯。外交代表不受任何方式之逮捕或拘禁。接受國對外交代表應特示尊重,並應采取一切適當步驟以防止其人身、自由或尊嚴受有任何侵犯。據此,被請求國當局不能逮捕和移交在任的外國國家元首、政府首腦和外交人員。否則,不但會違反國際法,而且會嚴重破壞國與國之間的關係。第98條和已存在的國際法是一致的。依據第98條,被請求國根據國際法對第三國的個人或財產豁免權所承擔的義務優先於根據《羅馬規約》承擔的移交或協助義務。因此,如果國際刑事法院要求被請求國執行涉及豁免權的移交請求時,必須首先取得第三國的合作,由該國放棄豁免權。對國家放棄豁免權,國際法早有規定。由此看來,由犯罪嫌疑人的國籍國放棄豁免權是解決第98條和第27條衝突的最佳選擇。但是,在外交實踐中,很少有國家願意放棄本國官員尤其是外交人員的豁免權。實際上,當接受國要求實施了犯罪的外交人員的派遣國放棄豁免權時,往往會遭到拒絕。在遭到拒絕後,又不能逮捕該外交人員,接受國隻能將其宣布為不受歡迎的人,驅逐出境。在這種情況下,接受國往往希望該人回國後,其本國能夠審判他。對此,《維也納外交關係公約》第31條第4款規定:“外交代表不因其對接受國管轄所享之豁免而免除其受派遣國之管轄。”在現實中,盡管有個別被接受國宣布為不受歡迎的人回國後受到了審判,但是,在一般情況下,國家不願意起訴其被驅逐出境的外交人員。
鑒於國家不願意放棄豁免權,又不願意起訴被驅逐出境的本國外交人員,有必要找到其他解決方案。有人提及美國所讚同的限製論。該理論認為,非官方行為不享有豁免權,因為該行為不屬於外交人員職能的一部分。但是,要追究在任官員的刑事責任,仍然並非易事。
其次,國際法院對犯罪的國家官員的態度和《羅馬規約》第27條的規定截然不同。國際法院在比利時“逮捕令案”中認為外交部長對國家的職能類似於國家元首。國際法院總結道:外交部長在整個任期內享有完全的刑事管轄豁免權和不可侵犯權。這種豁免權和不可侵犯權可以保護有關人,以免另一國當局妨礙其履行職責。國際法院認為在任外交部長享有絕對豁免權和不可侵犯權。
綜上所述,《羅馬規約》第98條第1款保護了在任國家元首、政府官員和外交人員的豁免權。較之於第27條,無論在理論上還是在實踐中,第98條占絕對優勢。因此,第三國可以援引第98條和國際法的其他規定拒絕放棄豁免權。這樣,國際刑事法院就不能向被請求國發出移交或合作請求,豁免權實際上阻礙了國際刑事法院的訴訟程序,第27條規定的官方地位不豁免的原則被抵消。因而,第27條隻有在國家官員卸任之後,才有可能發揮作用。
第三,時效。時效是指經過一定的期限,對犯罪不得追訴或對所判刑罰不得執行的製度。時效分為追訴時效和行刑時效。追訴時效是指依法對犯罪人追究刑事責任的有效期限。在追訴時效內,司法機構有權追究犯罪人的刑事責任;超過追訴時效,司法機構就不能再追究其刑事責任。行刑時效是指對依法判處刑罰的人執行刑罰的有效期限。在行刑時效內,刑罰執行機構有權執行刑罰;超過行刑時效,刑罰執行機構就不能再執行刑罰。
雖然大多數國家的刑法都規定了時效製度,但早期的國際刑法文件並不涉及時效製度。在第二次世界大戰以後,為了防止實施嚴重國際犯罪的人逃避追訴和懲罰,一些國際條約開始重視時效製度。迄今為止,直接規定追訴時效製度的國際條約隻有三個:聯合國大會於1968年11月26日通過的《戰爭罪與反人類罪不適用法定時效公約》;歐洲理事會於1974年1月25日開放供簽署的《戰爭和反人類罪不適用法定時效的歐洲公約》;1998年聯合國外交會議通過的《國際刑事法院羅馬規約》。
《戰爭罪和反人類罪不適用法定時效公約》第1條規定,下列各罪,不論其犯罪期日,不適用法定時效:(1)1945年8月8日紐倫堡國際軍事法庭憲章規定,並經聯合國大會1946年2月13日第3(Ⅰ)號決議和1946年12月11日第95(Ⅰ)號決議確認的戰爭罪,尤其為1949年8月12日的保護戰爭受害者日內瓦公約所列舉的重大違反公約的行為;(2)1945年8月8日紐倫堡國際軍事法庭憲章規定,並經聯合國大會1946年2月13日第3(Ⅰ)號決議和1946年12月11日第95(Ⅰ)號決議確認的反人類罪,無論罪行是在戰時或者平時所犯,以武裝攻擊或者占領迫使遷離和因種族隔離政策而引起的不人道行為,以及1948年《防止及懲治滅絕種族罪公約》規定的滅絕種族罪,即使此等行為並不觸犯行為地的國內法。該公約進一步規定:(1)遇犯有第1條所稱各罪情事,公約適用於以主犯或者從犯身份參加或者直接煽動他人犯上述罪行的行為,或夥同犯上述罪行的國家當局代表及私人實施的犯罪行為,並適用於縱容犯此種罪行的國家當局的代表,而不問既遂的程度任何。(2)締約國承允各依本國憲法程序,采取必要的立法或者其他措施,以確保時效規則不適用於該公約規定的上述各罪行的起訴權和刑罰執行權。以上規定具有重要現實意義,正因為戰爭罪和反人類罪不適用法定時效,所以,直至20世紀80年代和90年代,法國、前南斯拉夫、前蘇聯、以色列和意大利等國的國內法庭才能夠審判一些逃亡的二戰戰犯。
《戰爭和反人類罪不適用法定時效的歐洲公約》和聯合國《戰爭罪和反人類罪不適用法定時效公約》的內容基本相似。
《羅馬規約》在時效問題上和上述兩公約一脈相承。《羅馬規約》第29條規定:“本法院管轄權內的犯罪不適用任何時效。”《羅馬規約》中的時效問題與《羅馬規約》規定的補充性原則有關。補充性原則既適用於締約國,也適用於非締約國。對締約國而言,既然已經承諾國際刑事法院管轄權內的犯罪不適用時效,就應當對國內立法進行相應的修訂。否則,就證明締約國“不願意”起訴有關犯罪,不能援引補充性原則對抗國際刑事法院對該罪行使管轄權。對於非締約國而言,產生的問題是,如果國際刑事法院依照《羅馬規約》第12條對關涉非締約國的犯罪具有管轄權時,非締約國國內刑法中的追訴時效能否阻卻國際刑事法院行使補充性管轄權。如果不能阻卻,是否會動搖補充性原則;如果能阻卻,補充性原則似乎得到了維護,但核心犯罪就有可能因超過追訴時效而得不到追究。該問題有待於進一步研究。