一般認為,現代各國對於抵押權的次序都是以登記的先後次序而定。其基本規則是:
其一,最先登記的一號抵押權,就拍賣抵押物所得價金,優先受清償。如有餘額,二號以下的抵押權有受清償之可能。
其二,次序相同的抵押權,按債權數額,平等分配拍賣所得價金。
其三,次序在後的抵押權人申請拍賣抵押物,次序排在最先之抵押人優先受償。
其四,次序在先的抵押權已經消滅,而未注銷登記時,次序在後之抵押權人,得單獨申請注銷其登記。
其五,次序在先的抵押權人與抵押人合意,增加擔保的債權金額時,非經後次序抵押權人同意,對於後次序的抵押權人不生效力。
依照《擔保法》第54條的規定,在同一抵押物向兩個以上債權作擔保以後,在實現抵押權時其清償的順序及原則是:
1.抵押合同自登記生效時的清償原則
按照《擔保法》第42條的規定,以無地上定著物的土地使用權、城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建築物,林木、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產等設立抵押時,應當進行登記,即當事人應當與每一位債權人分別訂立抵押合同,並且到有關機關辦理抵押物登記,又依照《擔保法》第41條的規定,抵押合同自登記之日起生效,此時,應依抵押物的登記時間先後順序清償,隻有在先的債權獲清償後,才可清償後設的抵押債權。順序相同的,按照債權比例清償。確定抵押物登記時間的先後,以登記部門登記材料中的記載為準。
2.抵押合同自簽訂之日起生效時的清償原則
當事人就《擔保法》第42條規定的財產以外的財產設立抵押權時,當事人自願辦理抵押物登記,其抵押合同無論是否登記都自簽訂之日起生效,此時,清償順序及原則是:
(1)抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物已登記的,按照《擔保法》第54條第(一)項規定清償,即按照抵押物登記的先後順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。
(2)抵押合同自簽訂之日起生效的,該抵押物未進行登記的,按照合同生效時間的先後順序清償,順序相同的,按照債權比例清償。
(3)抵押合同自簽訂之日起生效的,如果某些當事人就該抵押物進行了登記,而另外的當事人則沒有登記,則已登記的抵押權人先於未登記的受償。
本案主要涉及銀行、商場、商行三個抵押權人實現抵押權的順序問題。
1.關於銀行的抵押權
吳海與銀行就吳海已有的五輛汽車設立了抵押擔保,而汽車屬於必須進行抵押物登記的財產,所以,這五輛汽車不應與其他抵押財產相混淆,銀行可就這五輛汽車折價或者拍賣、變賣後的價款優先獲得清償。
2.關於商場和商行的抵押權
彩電屬於當事人自願進行抵押物登記的財產,即當事人可以就作為抵押物的彩電進行登記,也可以不進行登記,但如果當事人都進行了登記,則按照登記的先後順序確定清償順序;順序相同的,按照債權的比例清償。如果當事人都未進行抵押物登記,各抵押權人按照償權比例受償;如果抵押合同的部分當事人進行了登記,而部分人沒有進行登記,則抵押物已登記的先於未登記的受償。因此,商行雖然取得抵押權在後,但因為它對抵押物彩電進行了登記,而商場雖然先取得抵押權,但因沒有就抵押物進行登記,所以在實現抵押權時,商行應當優先於商場就抵押物折價或者拍賣、變賣後的價款受償。