5.保證責任的消滅
保證人提供保證後，並不是永遠都承擔保證責任，在一定條件下，保證責行歸於消滅。
（1）保證合同中約定有保證責任期限的，保證人在約定的期限內承擔保證責任。債權人在保證責任期限內未向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證責任。
（2）保證合同沒有約定保證責任期限的，保證期間為主債務履行屆滿之日起6個月。就一般保證來講，債權人在此期間內未對債務人提起訴訟或者申請仲裁，連帶責任保證的債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
（3）債權人與債務人未經保證人書麵同意，在保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，保證人不再承擔保證責任。
（4）債權人與債務人協議變更主合同，未經保證人書麵同意的，保證人不再承擔保證責任。
（5）債權人在保證責任期限內，無正當理由拒絕債務人履行債務的，保證人不再承擔保證責任。
（6）依照法律規定或者當事人約定，免除被保證人部分或全部債務的，保證人相應地保證責任得以免除。
（7）同一債權既有物的擔保又有保證的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的範圍內免除保證責任。
五、無效保證行為及其法律後果
無效保證合同是指債權人和保證人之間訂立的保證合同不合法，不受國家法律保護，法律不予承認的保證合同。
保證合同無效，保證人的責任如何確定，是一個很現實的問題。對此，根據《擔保法》和最高人民法院《關於審理合同糾紛案件有關保證的若幹問題的規定》的精神可做如下處理：
（1）企業法人的分支機構未經法人書麵授權或超出授權範圍與債權人訂立合同的，該合同無效或者超出授權範圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任，債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。
（2）法人的內部職能部門未經法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但應根據其過錯大小，由法人承擔相應的賠償責任。
（3）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證或者主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段使保證人在違背真實意誌下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔責任。
（4）主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認無效後，保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。
第三節 抵押權
一、抵押權的含義及其法律性質
抵押權，是指債務人或者第三人將其特定財產作為債權的擔保，且不可轉移其占有，在債務人不履行其債務時，債權人有權依法將該特定財產折價或者以拍賣、變賣該特定財產的價款優先受償的物權。其中特定財產叫抵押物或抵押財產；提供財產的債務人或者第三人為抵押人；有權將抵押物變價的債權人為抵押權人。債權人所享有的以抵押物折價或者以變賣抵押物價款優先受償的權利稱為抵押權。
從以上概念中我們可以看出抵押權具有以下一些法律性質：
（一）抵押權具有從屬性
抵押權是為擔保合同債權而設定的，它與所擔保的合同具有從屬關係。抵押權的這種從屬性表現在其效力決定於合同債權。即它隨主合同債權的設立而設立，轉移而轉移，消滅而消滅。就是說，抵押權原則上以一定的債權關係的存在為成立前提，該債權不存在時，如產生債權的合同無效或被撤銷或根本未成立時，抵押權不發生效力。抵押權隨同被擔保債權的處分而發生變化或移轉，不能離開被擔保債權而進行轉讓，兩者應一起處分。對此，《擔保法》第50條規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。”從消滅上看，《擔保法》第52條也規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”這就是抵押權從屬性的幾種表現。
（二）抵押權具有特定性
抵押權的特定性主要體現在兩個方麵：（1）抵押財產的特定。抵押財產的特定首先是隻有法律明文規定的財產才可以抵押；其次，當事人在抵押時該財產已特定化；最後，抵押財產的特定體化現在，作為抵押人來講隻能以現有的財產做抵押物，不能以將來可能得到的財產作抵押。（2）抵押所擔保的合同債權的特定。抵押是為特定的債權所設定的擔保，受抵押的債權必須是明確的、具體的。一般來講，抵押擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。
（三）抵押權是一種價值權
抵押的目的，就是當債務人不履行合同的時候，接受抵押的一方可以得到抵押的財產的折價、拍賣、變賣的款額。如果抵押人的財產不具有價值或者雖有價值但不能交換，那麼這種抵押也就失去了作用。因此，抵押物必須具有流通性，必須是法律規定可以抵押的財產。
（四）抵押權是一種優先受償權
抵押權的實質和擔保作用在於，抵押權人得以通過實現抵押物的價值優先受償。優先受償權保證了抵押權人可以優先於其他債權人，以抵押物的價值滿足於自己的債權，從而體現出抵押權的擔保作用。
二、抵押權的設定
（一）抵押權的設定方式
抵押權的設定有兩大類：一為直接基於法律的規定產生抵押權，簡稱為法定；二為基於當事人訂立的抵押合同，簡稱為約定。與此相適應，抵押權有法定抵押權和約定抵押權兩種。《擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用範圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用範圍內的土地使用權同時抵押。上述三個“同時抵押”屬於基於法律直接規定而產生，不以當事人是否簽訂抵押合同為要件，即使抵押合同僅規定國有土地使用權或者地上房屋為抵押物，抵押權也照樣存在於國有土地使用權和地上房屋之上，表明這種抵押權是法定的。在我國現行法上，法定抵押權極少，大部分為約定抵押權。即當事人設定抵押權，雙方應當協商一致，依法就抵押的內容簽訂書麵的抵押合同。設定抵押權應當以主合同的訂立為前提條件，同時作為抵押的財產應當是法律規定可以抵押的財產。
（二）抵押合同
抵押合同是抵押人與抵押權人訂立的關於設定抵押的協議。按《擔保法》第39條規定，抵押合同應當包括以下內容：被擔保的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；抵押擔保的範圍；當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備上述內容的，可以補正。關於抵押合同的形式，《擔保法》和38條規定，應當采取書麵形式。
在抵押合同的效力限製方麵，《擔保法》第40條規定：
“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉為債權人所有。”之所以以禁止流質契約，是因為流質契約容易造成債務人因一時急迫需要，以高價之物而供較低數額債權的擔保，在不能履行債務時，不得不忍受所有權喪失的後果。為避免出現這種結果，許多國家的立法禁止抵押物、質物的所有權因債務人違約而轉移給抵押權人的約定，我國也不例外。
抵押合同簽訂以後，當事人應當持下列證件到抵押物登記部門辦理抵押物登記手續：一是主合同和抵押合同；二是抵押物的所有權或者使用權證書。根據《擔保法》的有關規定，辦理抵押物的登記部門如下：一是以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；二是以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門；三是以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；四是以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；五是以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。
當事人以上述財產做抵押的，抵押合同自登記之日起生效。當事人以其他財產做抵押可以自願辦理抵押物的登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
（三）抵押物
抵押物本為抵押合同的組成部分，應於上文論及，但因其涉及內容較多，故單列出來進行討論。
抵押物應有一定的規格，概括起來表現在以下四個方麵：其一，抵押物必須是可以讓與的物。由於抵押權的實行要將抵押物折價或者變賣，因而抵押物就必須是可以讓與的物。凡是法律規定禁止流通和禁止強製執行的財產，均不得作為抵押物。其二，由於抵押權有實行的可能和必要，因此需要抵押物同其他財產區分開，即抵押物要有特定性。否則，在實行抵押權時就無法將抵押物折價或變賣，抵押權人的債權也就難以獲得清償。其三，從保護第三人的合法權益、維護社會經濟秩序的角度出發，抵押權需要公示，因此抵押物應該能登記或用其他方式予以公示的物。不能予以公示的物不能成為抵押物。其四，抵押權在實行時必然要處分抵押物，因此抵押物應歸抵押人所有。
基於上述思想，《擔保法》於第34條規定：“下列財產可以抵押：（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；（3）抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；（4）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產。”該法第37條規定：“下列財產不得抵押：（1）土地所有權；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第34條第5項、第36條第3款規定的除外；（3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（5）依法被查封、扣押、監管的財產；（6）依法不得抵押的其他財產。”
三、抵押擔保的範圍
從一般意義上講，抵押權可以擔保一切有效的債權，其擔保範圍大多在合同中明確規定。除合同另有約定的以外，擔保清償的範圍包括主債權、主債權的利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用（《擔保法》第46條）。其中，主債權要求為金錢債權。不過，此行為做客體的債權雖不屬於金錢債權，但在債務不履行時若能轉化為損害賠償債權也可成為抵押權所擔保的債權。抵押權擔保的債權可以是已經有效存在的債權，也可以擔保將來肯定產生的債權。《擔保法》第60條規定：“借款合同可以附最高額抵押合同。債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。”這種抵押權被稱為最高額抵押權，它符合抵押貸款的實際需求。同時，還應指出，在以抵押登記為生效要件的抵押權的場合，辦理抵押登記時應將主債權的數額、履行期、所附條件或其他特約等，登記清楚。在最高額抵押場合，應登記日後發生的債權的估定價額。
利息為主債權所生的利息。法定利息或約定利息均無不可，隻是約定利息不得超過法律的範圍。利息及起息期、付息期在辦理抵押登記時最好登記清楚。利息係主債權的自然延伸，應在抵押擔保的範圍之內。
違約金係在法律有規定或合同有約定的情況下，債務人不履行債務所生，是主債權遭受損害時的轉化形態，自然應在抵押擔保的範圍之內。
損害賠償金係債務人不履行債務所生。在法律未規定違約金和當事人未約定違約金，或者雖規定或約定，但違約金數額不足以彌補損失的情況下，損害賠償金為主債權的轉化形態，當然應屬於抵押擔保的範圍。
實現抵押權的費用是指抵押權實行時的申請費用和變賣（包括拍賣）抵押物的費用。抵押權實行的根本原因在於債務人不履行債務。因而，實行抵押權的費用隻要是合理的，就應由債務人負擔。在抵押關係上表現為這筆費用屬於抵押擔保的費用。
四、抵押權對抵押人的效力
抵押權不要求移轉抵押物的占有，抵押人對抵押物仍然占有、使用、收益，並享有處分權。前三項權能比較清楚，不再評論，主要討論處分問題。
（一）擔保權的設定
同一抵押物上並存數個抵押權的場合，必須確定抵押權的位序，所謂抵押權的位序，是指在同一抵押物之上，有數個抵押權存在時，各個抵押權優先受償的順序，也就是各個抵押權相互之間的關係。《擔保法》第54條的規定確立了關於抵押權位序的下述規則：抵押合同（應為抵押權）以登記為生效要件的，登記在前的抵押權的位序在先；同時登記的、抵押權的位序相同，按照債權比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的，抵押物（應為抵押權）已經登記的，登記的抵押權的位序在先；抵押權均未登記的，按照合同生效的時間先後確定抵押權的位序。
（二）用益權的設定
抵押物為不動產時，抵押權設定後還可以再設定用益權。用益權在我國現行法上有土地使用權、承包經營權、“四荒”拍賣產生的土地使用權、典權、采礦權、房地產租賃權等。
抵押權與土地使用權並存於一物之上，在我國現行法上，隻能發生在房地產抵押權以土地使用權為客體的場合。此時的土地使用權的身份不是與房地產抵押權平起平坐的用益物權，而是房地產抵押權所支配的對象，因此，房地產抵押權的位序應先於土地使用權。
抵押權與承包經營權之間的位序，在我國現行法上，承包經營權分為以“四荒”為客體的承包經營權和以耕地為客體的承包經營權。對於前者，擔保法允許成為抵押物（第34條1款第5項）；對於後者，擔保法禁止成為抵押物（第37條第2項）。“四荒”承包經營權經發包方同意而成為抵押物時，隻是抵押權的支配對象，其效力自然不能優於抵押權，與抵押權之間不存在位序問題。
抵押權與“四荒”土地使用權之間按照規定，“四荒”土地使用權可以抵押，但不得在“四荒”上建築房屋。這樣，抵押權與“四荒”土地使用權之間的關係僅為“四荒”土地使用權是抵押權的客體，不會是平起平坐的關係，兩者也五位序問題。
我國司法解釋承認房屋典權。該權以房屋為標的物，側重於房屋的使用價值；房地產抵押權以土地使用權和地上房屋為標的物，關注其物的交換價值。因此，房地產抵押權與房屋典權在性質上為相容之權，在機會上可能並存於同一幢房屋之上。兩者並存的位序仍應以設定先後加以確定。
土地使用權與采礦權雖然同為用益物權，似乎為互排排斥之權，其實不然，它們是就土地的不同部位而存在的物權，可以同時並存。當以土地使用權設定抵押權時，又出現了抵押權與采礦權並存於同一土地上的現象。於此場合，土地使用權、抵押權和采礦權構成了一個主體化的權利群，呈上下排列結構。由此決定，一方麵，土地使用權與采礦權、抵押權與采礦權在效力上無先後之分；另一方麵，這些權利在實際運作時又難免相互影響。為此，應依誠實信用原則行使權利，禁止權利濫用，采礦權人應嚴守安全規程，盡可能不影響土地使用權和抵押權。
抵押權注重抵押物的交換價值，租賃權關注租賃物的使用價值，因而兩權為相容之權，可以並存於同一物之上。抵押權設定後，我國法律允許再成立租賃權。但因抵押權設定在先具有優先效力的位序，以後成立的租賃權不得損害該抵押權。
（三）抵押物所有權或土地使用權的轉移
在抵押權存續期間，是否允許以及在什麼程度上允許抵押人轉讓抵押物，我國《擔保法》第49條第1款規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人並告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”這樣規定，把抵押物轉讓的條件大大放寬了，既不損害抵押權人的合法權益，又符合效率原則。該法第49條第2款規定：“轉讓抵押物的價款明顯低於其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押權人不提供的，不得轉讓抵押物。”這既未削弱擔保的功能，不會損害抵押權人的合法權益，又不乏靈活性，照顧到了抵押人的意願和需要。該法第49條第3款規定：“抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”這體現了抵押權的優先效力，並且有所強化――提前清償，從而不損害抵押權人的利益。此外，因抵押權的效力優先於抵押物所有權的效力，抵押權又有追及效力。所以，不論抵押物轉讓給誰，待抵押權實行時，抵押權人均能追及至抵押物所在而主張抵押權，這也保障了抵押權人不受損害。
五、抵押權的實現
《擔保法》第53條第1款規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”《民法通則》同樣規定，當債務人不履行其債務時，抵押權人可以將抵押物折價或從變賣抵押物的價款中優先受償。根據以上規定，抵押權的實現方法有兩種：（1）協議折價、拍賣或變賣。折價是將抵押物進行合理的評估作價然後轉移給債權人。為公平起見，折價時邀請抵押人、物價部門、有關專業人員參加。變賣是指抵押權人出賣抵押物，或者由法院強製出賣抵押物，拍賣則是以公開競爭的方式把標的物賣給出價最高者。折價、變賣、拍賣所得價款先支付實現抵押權的費用，比如拍賣費用，然後清償抵押權人的債權；如是有剩餘，返還給抵押人。如不足清償債權，債權人有權請求債務人以其他財產清償。拍賣、變賣抵押物時應注意以下幾個問題：第一，城市房地產抵押合同簽訂後，土地上新增的房屋不屬於抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣。但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償；第二，以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）村企業的廠房等建築物占用範圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權後，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途；第三，拍賣劃撥的國有土地使用權所得的價款，在依法繳納相當於應繳納的土地使用權出讓金的款額後，抵押權人有優先受償權；第四，抵押物的折價或者變賣，應當參照市場價格。（2）協議不成的，向法院提起訴訟。當事人對抵押物的處分經過協商後不能達成一致意見時，抵押權人可以依法向人民法院提起訴訟，人民法院按照民事訴訟的有關程序解決雙方產生的糾紛。
抵押實現效力的程序，就是債務清償的順序。對於抵押物隻向一個債權人抵押的，其程序比較簡單，隻要經過折價、拍賣、變賣以後就可以清償，但財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押，但不得超出其餘額部分，在這種情況下，拍賣、變賣抵押物所得的價款如何清償就成為比較現實的問題，根據《擔保法》的規定，同一財產向兩個以上債權人抵押時，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：（1）抵押合同已登記生效的，按照抵押物登記的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照上述規定順序清償；未登記的，按照合同生效時間的先後順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的，先於未登記的受償。
抵押權在下列情況下消滅：
（1）合同債權的消滅。抵押權是一種從屬於合同債權的債權，它是為擔保合同債權而設立的。如果合同債權順利履行，抵押權就不再履行。也就是當合同債權消滅時，抵押權也隨之消滅。