第一節 合同擔保概述
一、合同擔保的含義
合同擔保，是依法律的規定或當事人的約定，為保證債務履行，債權實現而采取的法律措施。合同的擔保關係一經設定，即在當事人之間產生一種權利和義務關係。這種措施的作用在於，它能敦促合同當事人履行合同，維護當事人的合法權益；同時，對於維護合同紀律，穩定市場經濟秩序有促進作用。
《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）的頒布和實施，對於促進資金的融通和商品流通，保障債權的實現，發展社會主義市場經濟，起到了很大的作用。
根據《擔保法》第2條的規定，在借貸、買賣、貨物運輸，加工承攬等經濟活動中，債權人需要以。擔保方式保障其債權實現的，可以按規定設定擔保。
二、合同擔保的種類
合同擔保有一般擔保和特別擔保之分。合同的一般擔保，是債務人必須以其全部財產作為履行其債務的總擔保。民事責任即屬於此。在商品交換過程中，債務人的財產有可能減少甚至滅失。或者，債權人對債務人的財產不能進行製約或有效控製，故債權人的利益仍有可能受到損害。所以，為保護債權人的利益，法律又規定了特殊擔保。特殊擔保的基本形式有定金、抵押、質押、留置和保證。
按照擔保的性質劃分，可以將擔保分為金錢擔保、物的擔保、權利擔保和人的擔保。
金錢擔保，是在債務以外又交付一定數額的金錢，該金錢的得失與債務履行與否聯係在一起，使當事人雙方產生心理壓力，從而促其積極履行債務，保障債權實現的製度。其主要方式有定金。
物的擔保，是以債務人或其他人的特定財產作為抵償債權的標的，在債務人不履行其債務時，債權人可以將財產變價，並從中優先受清償。其方式主要有抵押權、質權、留置權。廣義的物的擔保，還包括所有權保留。所有權保留，是在分期付款買賣中，標的物的所有權不因交付而轉移，而是隨著買方付清全部價款而移轉，從而使買方積極支付價款，保障賣方獲得全部價款的製度。
權利擔保是以交付權利憑證來保證合同履行的辦法，如權利質押。
人的擔保是指第三人與債權人約定，在債務人不履行債務時由該第三人代負履行或清償責任的擔保，如保證擔保。
以是否直接依照法律規定劃分，可將擔保分為法定擔保和約定擔保。法定擔保是指由法律直接規定，在具備一定條件時產生的擔保形式，如留置擔保。約定擔保是指當事人在訂立合同時，當事人自己選擇擔保形式而設定的擔保，如抵押、定金、質押、保證等擔保形式。我國的《擔保法》把擔保方式劃分為五種：即保證、質押、留置、抵押、定金。
此外，合同擔保還可以分為擔保與反擔保。所謂反擔保，是指在商品貿易、工程承包和資金借貸等經濟往來中，有時為了換取擔保人提供保證、抵押或質權等擔保方式反而由債務人或第三人向該擔保人設擔保，該擔保相對於原擔保而言被稱為反擔保。《擔保法》第4條第1款規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。”
關於反擔保的方式，不能認為擔保法規定的五種擔保方式均可作為擔保方式。首先，留置權不能為反擔保方式。因為按照《擔保法》第4條規定，反擔保產生於約定，而留置權卻發生於法定。留置權在我國法上一律以動產為客體，價值相對較小，在主債額與原擔保額均為巨大的場合，以留置權作為反擔保實在不足以保護原擔保人的合法權益。其次，定金雖然在理論上可以作為反擔保的方式，但由於支付定金會進一步削弱債務人向債權人支付價款或酬金的能力，加之往往形成原擔保與反擔保不成比例的局麵，因而在實踐中極少采用。在實踐中運用較多的反擔保形式是保證、抵押權，然後是質權。不過，在債務人親自向原擔保人提供反擔保的場合，保證就不得作為反擔保方式。因為這會形成債務人既向原擔保人負償付因履行原擔保而生的必要費用的義務，又向原擔保人負保證債務，債務人與保證人合二為一，起不到反擔保作用。隻有債務人以其特定財產設定抵押權、質權，作為反擔保方式，才會實際地起到保護原擔保人的合法權益的作用。至於實際采用何種反擔保方式，取決於債務人與原擔保人之間的約定。在第三人充任反擔保人的場合，抵押權、質權、保證均可采用，究竟采取何者，取決於第三人（反擔保人）與原擔保人之間的約定。
由於反擔保的設立為民事法律行為，故反擔保的構成要件必須符合《民法通則》第55條規定的有效條件。而每種反擔保方式又各有其成立要件，因此尚需符合擔保法於相應條款規定的待定成立要件。基於反擔保設立的目的要求，反擔保的實行，應於原擔保實行之後。
三、合同擔保的法律性質
合同擔保具有從屬性。這裏的從屬性，是指擔保所產生的法律關係並不是一種獨立存在的法律關係，而是一種從屬於主合同的法律關係，以主債的存在或將來存在為前提，隨著主債的消滅而消滅，一般也隨著主債的變更而變更。
應該看到，對從屬性的理解與要求，存在著嚴格與寬鬆之分。我國以往關於擔保的著述均嚴格要求先有主債存在、後有擔保產生。絕對貫徹這一觀點，就排斥了為將來存在的債權設定擔保的情況。《擔保法》已經明確規定了最高額保證（第14條）和最高額抵押（第59條至第62條），允許為將來存在的債權預先設定保證或者抵押權，這顯然是對合同擔保的從屬性從寬把握。
合同擔保具有預防性。設立擔保的目的就是為了防止違約和在違約的情況下保障權利人不受經濟損失。因為擔保確立後，就具有法律約束力，隻要一方不履行合同，另一方就有權請求履行合同擔保義務或主動行使相應的權利對違約有警戒作用，因而會產生預防違約受損的積極效果。
合同擔保具有保障債權實現性。這是從合同擔保的功能來看合同擔保的法律性質，是從合同擔保和民事責任的區別上考察合同擔保的法律特征。
合同的主要效力在於履行，債務人隻有按合同的規定適當履行其債務，合同目的才能達到，當事人的需要才能得到滿足。債務人為自己的利益或因其他原因而不能履行其債務時，債權人就不能全部或全部不能實現其債權。為避免這種結果發生，促使債務人適當履行其債務，民法特設民事責任製度，借以通過懲罰過錯行為，使債務人積極而適當地履行其債務，從而保障債權人的債權得以實現。從這個意義上說，民事責任也是對合同的擔保。但是，在擔保合同債權實現這點上，民事責任畢竟有其不足：其一，民事責任的方式之一是強製實際履行，而在具體的案件中，強製實際履行並不總是可能的。其二，雖然從總體上說，民事責任具有促使債務人履行其債務，從而實現債權人債權的作用，但在具體的案件中，它畢竟是製裁債務人於不履行之後，而不易保障債權人於未受損害之前，因此過於消極。其三，請求承擔民事責任的權利終究屬於債權範疇，它同其他債權至多處於平等地位，如果債務人不斷參與新的合同等債權關係，處分其財產，致使喪失或減少支付能力，那麼債權人仍難免不受損害。總之，合同擔保具有保障債權實現的性質，合同責任在這點上遠比合同擔保遜色。
違約金是否屬於合同的擔保，存在著爭議。新中國建立後，民法理論將違約金作為擔保的一種形式，主要原因是受到前蘇聯的影響。1964年的《蘇俄民法典》將違約金和保證、抵押等一起列入擔保條款內（第186條）。建國後至80年代之前，我國的民法理論一直把違約金作為債的擔保方式。《經濟合同法》頒布後，將違約金明確規定為違約責任形式。但從大陸法和英美法係的許多國家的法典中看，都沒有將違約金作為債的特殊擔保，而是把違約金作為一種違約責任形式，雖具有擔保作用，但其仍屬一般擔保範疇。違約金是在違反合同後支付的。如果債務人的一般清償能力喪失後，違約金即喪失擔保作用。換言之，違約金隻有在債務人具備清償能力時才有意義。而特殊擔保則不同，它是一種可靠、典型的擔保。當然，作為一般擔保的違約金，在不喪失清償能力情況下，其擔保作用也是顯而易見的。它可以促使債務人積極履行合同義務，否則，將會承擔違約責任。一般擔保本身就是一種合同責任形式（如違約金），而特殊擔保則根據合同的有效、無效或履行、不履行而產生不同的合同責任。
第二節 保證
一、保證的含義及其法律特征
（一）保證的含義
保證，是指第三人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，該第三人按照約定履行債務或者承擔責任的擔保方式。這裏的第三人是保證人。屬於人的擔保。保證是一種重要而又古老的擔保形式。《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”《民法通則》也規定：“保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務後，有權向債務人追償。”
（二）保證的法律特征
從保證的概念及我國法律對保證的有關規定可以看出，保證有以下幾個特征：
1.保證人是主合同當事人以外的第三人，合同當事人本身不能充當保證人
這種保證，是保證人與合同權利人簽訂的關於擔保合同履行的一種擔保。保證人一經承諾進行保證，它就成為被保證當事人履行合同的關係人。其特點是保證人對被保證人無償地承擔保證義務，並在被保證人不履行合同義務時，履行保證義務。
2.保證合同是一種從合同
主合同的存在是保證合同存在的前提。因此，主合同有效，保證合同有效；主合同無效，保證合同也無效。但保證合同另有約定的，按照約定。也就是說，保證以主合同的成立為前提，於其存續中附從於主合同。保證的範圍和強度原則上與主合同債務相同，不得大於或強於主合同債務。主合同債權移轉時，對於保證人的保證債權，原則上也隨之移轉。主合同債務消滅時，保證債務也隨之消滅。
3.保證人代被保證人履行合同後，即相應取得權利人的地位，有權向主合同的義務人進行追償
即保證人與被保證人也形成一種合同關係，在義務上，當被保證人不履行或不適當履行合同義務時，保證人按約定承擔履行或連帶責任。在權利上，當保證人代替履行或擔保連帶責任後，保證人有權向被保證人追償。
二、保證主體的資格與範圍
保證合同的當事人為保證人和債權人。其債權人可以是一切享有債權之人，但原則上必須是個別的特定之人，公民抑或法人均可，故其關鍵是保證人的資格。
首先，主債務人不得同時為保證人。如果主債務人同時為保證人，意味著責任財產未增加，仍然隻是主債務人自己的一般財產做一般擔保，保證的目的落空。所以，主債務人不得同時為保證人。
其次，國家機關原則上不得為保證人。這是因為國家機關從事國家活動（包括立法活動、行政活動、司法活動等），其財產和經費來源於國家財政和地方財政的撥款，並主要用於符合其設立宗旨的公務活動。雖然國家機關也進行一些民事活動，如購置辦公用品、興建或購買公務員住宅等，但仍以必要和可能為前提。因此，國家機關的財產和經費若用於清償保證債務，不僅與其活動宗旨不符，也會影響其職能的正常發揮。此外，國家機關對外代表國家從事管理活動時，所欠債務由國家承擔責任；以機關法人名義從事民事活動，以財政所撥預算經費為限，而預算經費為其擔負的國家職能活動所必需，在經費緊張的今日，一般無剩餘可言。故國家機關一般不具有代償能力，由其作為保證人並不能保證債務的實現。為此，《擔保法》第8條規定：“國家機關不得為保證人。”“但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外”。外國政府貸款和國際組織貸款一般由國家有關主管機關負責借入，然後按有關規定轉貸給國內有關單位。在轉貸時，一般要求國內借款單位提供還款擔保，這種擔保得由國家機關提供。如外國政府貸款的轉貸，就要求借款單位提交省、直轄市、自治區或計劃單列市計委的還款擔保。
再次，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體也不得做保證人（擔保法第9條）。公益乃不特定之多數人的利益，一般是非經濟利益。如果允許上述機構為債權人提供擔保，極有可能減損其用於公益目的的財產，無疑有違公益法人的宗旨。因此，法律不允許它們做保證人。
但應看到，在實踐中，有些事業單位利用本單位所擁有的技術或知識，向社會提供有償服務，取得了一定的報酬。這些單位除了國家或地方的財政撥款外，尚有自己的經濟收入。有些事業單位實行了企業化管理，自負盈虧；還有些事業單位按照有關規定從事國家核撥經費的工作，又從事經營活動。因而，對事業單位法人可否充任保證人不可一概而論。對那些領取《企業法人營業執照》或國家政策允許從事經營的事業法人，應當認為其有從事保證活動的民事權利能力，可以充任保證人。
最後，企業法人的分支機構、職能部門因其主體資格、清償能力等方麵的原因，也不宜充任保證人。《擔保法》第10條規定：“企業法人的分支機構，職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書麵授權的，可以在授權範圍內提供保證。”應該指出，在理論上許多學者認為股份有限公司和有限責任公司的財產為股東或出資人所出，並最終歸他們所有，因而不能由公司的工作人員擅自以此做保證財產，損害股東、出資人的合法權益。隻有在公司章程中明文規定公司可充任保證人時，公司方可做保證人。
《擔保法》第7條規定，充任保證人必須有代為清償債務的能力，簡稱為代償能力。在保證係單純地為擔保債權人不因債務人違約而受損害的場合，或者保證責任為連帶責任的場合，保證人擁有足額的財產即為有代償能力。在保證責任必須是代債務人實際履行主合同、主合同債務又非金錢債務的情況下，保證人僅有足額的金錢而無實際履行主合同規定的物品、技能等，就不算具有代償能力。還應指出，判斷保證人是否具有足額的代償財產，在時間方麵不能一概而論。保證合同成立時保證人就有足夠的代償財產固然表明保證人有代償能力；而保證合同成立時雖無足額的代償財產，但於保證責任實際承擔時具有足額的財產，亦為保證人有代償能力。
三、保證形式
保證的形式在我國現行法上分為兩種，一種是一般保證；一種是連帶責任保證。
（一）一般保證
它是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。就一般保證責任看，保證人在下述情況發生之前，不承擔保證責任：合同債務人盡管沒有履行債務，但雙方發生的糾紛尚未經過法院審判或仲裁機構仲裁，債務人的財產沒有被強製執行。換句話講，在上述情況發生之前，保證人有權拒絕承擔保證責任。保證人的這種權利，稱之為先訴抗辯權。盡管保證人有這樣的權利，但也受到一定限製。在下列情況下，保證人不能行使上述權利：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（3）保證人以書麵形式放棄先訴抗辯權的。
（二）連帶責任保證
當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。在連帶責任保證中，合同規定的債務履行期屆滿，債務人沒有履行債務，無論債務人是否有能力履行債務，債權人均可以要求保證人在保證範圍內承擔保證責任，也可以要求債務人履行債務。在連帶責任保證下，保證人不享有先訴抗辯權。
四、保證責任
保證責任是指保證合同依法成立後，當被保證人不履行債務時，保證人依法或依合同約定應承擔的責任。這種責任有一般保證責任和連帶保證責任。如果合同未明確規定為哪一種責任，按照連帶責任保證承擔保證責任。
1.保證擔保的範圍
保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
主債權的對立麵是主債務，為擔保的主體部分，當然屬於保證擔保的範圍。主債權作為保證擔保的主體部分，多表現為借款合同中的本金債權、買賣合同中的價款債權、租賃合同中的租金債權等。利息作為主債務的自然延伸，基於保證的附從性原則，當然為保證擔保的範圍之一。逾期利息尤其如此。違約金作為保證擔保的範圍之一，其根據何在？有人從違約金為主債務的從債務的角度尋找，有人從違約金為損害賠償額的預定的方麵論證，均有道理。我國現行法把支付違約金作為民事責任的方式，違約金責任是主債務不履行的轉化形態。既然主債務是保證擔保的範圍，違約金責任也成為保證擔保的範圍。不過，在借款合同中，違約金表現為罰息，所以它與利息合二為一，不能雙重主張。損害賠償金作為主債務不履行的轉化形式或者說替代形式，自然應為保證擔保的範圍。實現債權的費用是交易費用的組成部分，自然也是債務價值額的組成部分，應該成為保證擔保的範圍。
2.合同變更後的保證責任
合同訂立後，在保證期間，合同當事人如果對合同進行變更，保證人應當如何承擔責任？對此，《擔保法》做了如下規定：（1）保證期間，債權人依法將其主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證範圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。（2）保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書麵同意，未經其同意轉讓的債務，保證人不再承擔保證責任。（3）保證期間，債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書麵同意，未經保證人書麵同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，從其約定。
3.有效保證合同的保證責任
保證合同依法成立後，被保證人不履行債務的，保證人應當按照保證合同約定的範圍、方式、期限承擔保證責任。具體來講，可視情節承擔責任：（1）保證合同明確約定保證人承擔一般保證責任的，經債權人請求被保證人履行合同，被保證人拒不履行，並且就已經發生的糾紛經過審判或者仲裁，債務人的財產被強製執行仍不足以清償債務的，保證人要承擔保證責任。（2）保證合同明確約定保證人承擔連帶責任，當被保證人到期不履行合同時，債權人既可以向被保證人求償，也可以直接向保證人求償。（3）保證合同沒有明確約定保證人承擔何種責任的，根據最高人民法院《關於審理合同糾紛案件有關保證的若幹問題的規定》，視為承擔賠償責任，即一般責任。但根據《擔保法》第19條的規定則視為承擔連帶責任。由於《擔保法》頒布和實施在後，因此，應當依《擔保法》的規定，承擔連帶責任。（4）保證合同對保證範圍有明確約定的，保證人在約定的保證範圍內承擔責任；保證合同沒有明確約定保證範圍的或者約定不明確的，保證人應當對被保證人的全部債務承擔保證責任。
在有些場合，保證人不限於一人，稱為共同保證人。除法律和合同另有規定外，數人共同作保一般應負連帶責任。
4.被保證人破產後保證人的責任
實踐中，被保證人被宣告破產的情形，隨著市場經濟的發展，會越來越多。被保證人破產後，保證人的責任應如何承擔？對此，最高人民法院《關於審理合同糾紛案件有關保證的若幹問題的規定》做了具體規定：（1）被保證人被宣告破產的，債權人參加破產程序受償後，對受償不足的部分，保證人仍應承擔保證責任。（2）人民法院已審理終結的設有保證的合同糾紛案件，在執行終結前被保證人被宣告破產的，債權人可以生效法律文書確認的債權數額作為破產債權申報；債務已部分償還的，以未償還的部分作為債權申報。對經破產程序未受清償的部分，保證人仍應承擔保證責任。（3）保證人代被保證人償還債務後，尚未從被保證人處獲償，被保證人即宣告破產的，保證人可以代為清償的數額作為破產債權申報。（4）被保證人被宣告破產，債權人不申報債權，在確認保證人的責任時，應當扣除債權人可以在破產程序中得到清償的部分。