確認之訴的“補充性”極其複雜,似乎還有進一步說明的必要。首先,確認之訴的“補充性”是否隻是相對於撤銷之訴而言,還是包括其他訴訟種類嗎?台灣地區修正後《行政訴訟法》第六條第三項規定:“確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟。於原告得提起撤銷訴訟者,不得提起之。”我們姑且對確認之訴的種類不作討論,依以上規定,確認之訴的“補充性”隻是在不能提起撤銷之訴的時候才表現出來,而給付之訴則不在此範圍。對於這樣的規定,台灣學者視之為立法上的疏漏,主張應該仿照德國行政法院法第四十條第二項前段的規定:“原告之權利依形成之訴或給付之訴,得以實現或有實現之可能者,不得提起確認訴訟。”其次,相對於撤銷之訴和給付之訴,確認之訴具有“補充性”,但是,依台灣地區修正後《行政訴訟法》第六條第三項的規定,隻有確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟才適用補充性原則,那麼,這意味著確認行政行為成立與否、違法和無效、合法和有效,相對於撤銷之訴和給付之訴來說,處在同一地位,補充性原則並不適用於它們。筆者認為,恐怕應該具體問題具體分析。以確認行政行為成立與否為例,似乎很難適用補充原則,如上所說,因為它們的功能是重疊的;行政行為的違法、合法和有效,則隻能嚴格適用補充原則;至於行政行為的無效就更加複雜,“唯應注意者,關於處分瑕疵理論以及處分無效確認訴訟之性質有關”,凡是認為二者存在本質區別的,則無補充原則適用之餘地,相反的,凡是認為二者僅僅存在量的區別的,則有補充原則的用武之地。再次,確認之訴“補充性”的相對性,也就是確認之訴在一定情況下的獨立性。以上“確認行政行為成立與否”和“行政行為的無效”的情形就表明確認之訴並不都是“替補隊員”,在某些情況下,它也可以以“主力隊員”的身份馳騁“訴訟場”,最為典型的是,台灣地區修正後《行政訴訟法》第十二條第一款規定:“民事或刑事訴訟之裁判,以行政處分是否無效或違法為據者,應依行政爭訟程序確定之。”這個條款被台灣學者解讀為,不僅剝奪普通法院對行政處分的審查權,還要求公民在這種情況下隻能提起關於處分無效和違法的確認之訴,這實際上在立法上承認了確認之訴的獨立性。這一點,不得不引起我們的關注。最後,確認之訴“補充性”的適用必然要涉及確認之訴和其他訴訟銜接的問題,下麵運用確認之訴的“補充性”原理來探討一下確認之訴和形成之訴、確認之訴和給付之訴之間銜接的問題。
(一)與形成之訴的銜接
形成之訴是指相對人請求法院形成、變更和消滅一定法律關係為目的的訴訟。撤銷之訴是形成之訴中最重要的亞種類,在實際上,恐怕是唯一的訴訟種類,因為除撤銷之訴外,仍未見第二個形成之訴,所以,確認之訴和形成之訴銜接的問題,就成為確認之訴和撤銷之訴銜接的問題。
1.確認行為之訴和撤銷之訴銜接
如上所述,確認行為之訴包括確認行為成立與否、確認行為違法或無效和確認行為合法或有效。其中,因確認行為合法和有效之訴與撤銷之訴隻在“人民法院認為被訴具體行政行為合法,但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求”的情況下作出的,基本上不存在與撤銷之訴銜接的問題。
(1)確認行為違法之訴與撤銷之訴。如果在提起撤銷之訴之後,“因撤回或因其他事由消滅”或“因撤回或因其他事由消滅”引起的“不具有可撤銷內容”,那麼撤銷之訴就可能變為追加確認之訴,構成銜接的問題。還有一種情況是“情況判決”,《若幹解釋》第五十八條規定:“被訴具體行政行為違法,但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的,人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決,並責令被訴行政機關采取相應的補救措施;造成損害的,依法判決承擔賠償責任。”這涉及撤銷之訴和確認行為違法之訴銜接的問題。
(2)確認行為無效之訴與撤銷之訴。如上所言,這和行政行為的違法和無效是質的區別還是量的區別有關,如果認為它們有質的區別,則要麼提起確認之訴,要麼提起撤銷之訴,沒有銜接不銜接的問題;但如果隻有量上的區別,則隻可先撤銷之訴,後發現是無效行政行為則轉為確認行為無效之訴,此處有銜接的問題。可是,筆者認為,情況遠比這要複雜,即使承認它們存在質的區別,由於許多國家和地區的行政程序法明文規定無效行政行為的同時,又配合“重大明顯違法”理論來界定無效行政行為的範圍,因為“重大明顯違法”是一個不確定的法律概念,極有可能出現確認行為無效之訴與撤銷之訴相互轉化之情形。
(3)確認行為成立與否之訴與撤銷之訴。確認行為成立與否之訴不適用“補充性原則”,所以,它和撤銷之訴的關係比較簡單。凡在先提起撤銷之訴,而後發現行政行為可能尚未成立,則可轉為確認行為成立與否之訴,相反的,在進行確認行為成立與否的訴訟中,發現該行為已然成立或不僅成立而且有效力,則可轉為撤銷之訴。
(4)確認行為合法和有效之訴與撤銷之訴。在我國的《若幹解釋》第五十七條第一款規定:“人民法院認為被訴具體行政行為合法,但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的,可以作出確認其合法或者有效的判決。”原本當事人提起的是撤銷之訴,後經法院審查被訴行為並不違法,但是,由於特殊情況不宜用判決維持或者駁回訴訟請求,隻有確認該行為合法或有效,從而引起訴訟種類的轉化。
2.確認法律關係之訴和撤銷之訴銜接
確認之訴的“補充性”決定了,如果通過撤銷行為之訴可以達到目的,則不可動用確認關係之訴。但是,這也意味著,如果撤銷之訴在達不到目的之時,可以轉化為確認關係之訴。另外還存在一種特殊形式,已過行政複議和行政訴訟時效的行政行為,雖然不能提起有時間限製的撤銷之訴,但是否可以發動確認關係之訴呢?因為如果這個行政行為是違法的,並且因時效而不能提撤銷之訴,它必將永遠存在下去,除非等到行政機關的“良心發現”。這不僅不利於保護相對人的權益,也與實質法治相悖。在這種情況下,筆者認為,似乎可允許相對人提起是否允許行政法律關係繼續下去的確認之訴,促使行政機關主動“知錯能改”,以實現實質法治和保護相對人的合法權益,但是,這種情況不是沒有條件的,它應該在程序上設置一定的限製。
以上銜接大都屬於撤銷之訴轉變為確認之訴的情形,這實是確認之訴的“補充性”使然。但是,我們不可忽視確認之訴轉變為撤銷之訴的銜接情形,“如果一個具有優位的訴種的適當性,是在提起確認之訴以後才產生的——因為行政機關從此時起,針對相同的爭議標的作出一個行政行為;那麼,確認之訴就不僅是適法的,而且該訴還可以被轉換為一個撤銷之訴。”這時,確認之訴的“獨立性”導致確認之訴成為唯一的選擇,但是,由於情況的變化,這種“獨立性”被削弱,撤銷之訴的優位又表現出來,也就是說,確認之訴的“獨立性”也是相對的。
(二)與給付之訴的銜接
這裏所講的“給付之訴”是廣義的,它包括給付財產和行為,它相當於德國行政法學上“課予義務訴訟”(相對於行政行為)和“一般給付訴訟”(相對於財產和事實行為)之總和。給付之訴和確認之訴的銜接問題主要體現在以下兩個方麵:
1.不作為違法確認之訴與課予義務訴訟
我國的《若幹解釋》第五十七條第二款規定,在“被告不履行法定職責,但判決責令其履行法定職責已無實際意義”的情形下,人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決。這是課予義務訴訟轉變為不作為違法確認之訴的例子,這裏的“不作為”包括行政行為和事實行為的不作為。
2.追加確認之訴與一般給付訴訟
追加確認之訴是確認撤銷或因其他事由消滅之行政行為違法的訴訟。在一般給付訴訟中,經常轉變為追加確認之訴。如某一個公民向行政機關申請養老金,行政機關在法定的期間內既不許可,又不拒絕,因此公民提起一般給付訴訟,但是,在訴訟的過程中,行政機關同意了公民的請求。雖然行政機關的不作為因其作為而消滅,公民也得到養老金,可公民仍認為行政機關的先前不作為違法,這時,法院還得確認行政機關的先前不作為違法。
行政確認之訴的首要問題就是審查對象的問題,確認之訴的審查對象——行為和關係——二元化的不徹底性,決定了確認之訴內部類型在邏輯和功能上的重疊,這個問題在修改行政訴訟法中需要去梳理和作出明確的規定加以處理,以防在製度上相互矛盾造成無法預料的後果。另外,確認之訴在行政訴訟類型的補充地位,也決定了確認之訴與其他訴訟類型關係的複雜化,需要對它們逐一分析和歸類,進而在修法中一一作出規定。總之,確認之訴較之其他訴訟類型有審查對象的二元性、不徹底性和補充性,我們在行政訴訟法修改的過程中,要對其妥為處理,精心安排,才不至於出現立法上的遺漏。