構建行政確認之訴的三個問題(2 / 3)

可見,以審查對象為標準,確認之訴可以分為確認行為之訴和確認行政法律關係之訴兩類。又根據行為和關係的不同形態,確認行為之訴又可分為確認行為成立與否之訴、確認行為違法或無效之訴和確認合法或有效之訴,而確認關係之訴則可分為確認關係是否存在之訴、確認關係是否繼續存在之訴等。

二、有關確認之訴種類的一些問題

(一)一些訴訟種類的爭議

1.確認之訴中的行為之訴與關係之訴的關係之爭

從總體而言,凡是可以提起行為之訴的,就無適用關係之訴的必要,除非關係之訴更有利保護人民的利益或公共利益。但是有一種情況值得注意,確認行為成立與否之訴和確認行政法律關係之訴的關係。如果已然確認行政行為成立,則一般不會和確認行政法律關係之訴有太多的糾葛,但是,如果行政行為不成立,當事人就可能動用確認法律關係之訴來為其“保駕護航”,這會出現兩種情況:第一,某一個所謂的“行政行為”不僅在法律上不存在,而且在事實上也沒作出,那麼在確認之訴中可以確認其不成立,但是,相對人也可以一開始就提起確認法律關係不存在之訴來達到同樣的目的,也就是說,這兩種訴訟功能出現重疊,如何處理這個問題值得關注;第二,如果某一個所謂的“行政行為”在事實上已然作出,但由於不符合法律規定的成立要件,在法律上視為不成立,一旦這個行為實際上已影響到當事人的合法權益,由於行為在法律上尚不成立,相對人不僅可以提起確認行為不成立之訴,而且還可以借用確認法律關係存在與否之訴來救濟當事人,看來,這兩種訴訟功能又出現重疊。之所以提出這個問題,是因為它涉及確認行為成立與否之訴正當性的問題,如果確認關係之訴完全可以替代確認行為不成立之訴的功能,確認行為成立與否之訴就失去“半壁江山”即確認行為不成立之訴,這在行政訴訟中不得不引起重視,也是必須要解決的問題。

2.確認行為合法或有效之訴

確認行為合法或有效之訴,是一個比較奇怪的亞訴訟類型,在一些主要法律發達的國家都沒有見到這種訴訟。可是,在我國的《若幹解釋》第五十七條第一款規定:“人民法院認為被訴具體行政行為合法,但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的,可以作出確認其合法或者有效的判決。”在法律上,間接地承認了這種訴訟類型。或許因為如此,在它誕生那一刻起就備受爭議。反對它的理由大致可以歸納為以下幾個方麵:第一,“嚴格地說,合法確認判決超越了法院的審判權限。法院麵對的是原告要求法院確認具體行政行為違法的訴訟請求,法院隻能作同意或不同意的答複。法院確認被訴行為合法超出了原告訴訟請求的範圍,與法院的中立地位不符”;第二,行政行為有效力不需要法院來確認,因為行政行為隻要在符合生效要件的情況下,就有法律效力;第三,確認合法有效判決與維持判決和駁回原告訴訟請求判決功能重疊,無須“畫蛇添足”。筆者認為,以上理由都不足支持撤銷確認行為合法或有效之訴。其一,外國沒有的製度,為什麼我國就不能有呢?我國有我國特殊國情,隻要有需要就可以建立,所以,其他國家沒有確認行為合法或有效之訴的製度,不能得出我們也不能有的結論;其二,“合法確認判決超越了法院的審判權限”的結論難以讓人接受。我國行政訴訟法以“保護相對人的合法權益”和“監督和維護行政機關依法行政”為立法目的,所以,“監督和維護行政機關依法行政”是行政訴訟的重要目的和功能。如果行為合法,不要說可以作出合法確認判決,甚至依行政訴訟法的規定可作出維持判決,如果說“合法確認判決超越了法院的審判權限”的話,那麼行政訴訟法中的維持判決不是更加超越法院的審判權限呢?其三,行政行為在符合一定條件的情況下自然會產生法律效力,但這種效力由於沒有得到法院判決的支持,極有可能因為行政機關的撤銷、撤回或廢止而終止,相對人借合法有效確認一勞永逸地解決問題,尤其在居於“一次性”事實作出“一次性”行為的情況。至於判決功能重疊的問題,是一個假問題,因為訴訟種類和判決種類不是一個性質的問題。故筆者認為,確認行為合法或有效仍有存在的必要,它不僅是其他訴訟的“替補”,也可以成為其他確認之訴的“替補”。

另外,合法或有效之訴,大多數是從其他訴訟中轉過來的,所以,起訴時應符合其他訴訟的對象要求。單純以確認行為合法或有效為目的的訴訟,其審查對象隻要能確定行政行為存在即可,至於是否合法或有效那是以後實體審查的問題。

(二)追加確認之訴的構建

追加確認之訴,是法院在審理撤銷之訴的過程中,行政行為因撤回或因其他事由而消滅導致先前的撤銷之訴無法進行,但原告認為確認原行為有值得保護的利益,法院轉而確認該行為違法的訴訟。追加確認訴訟有三個作用:一是不會浪費法院和當事人在撤銷之訴所投入的資源;二是雖然行政行為因撤回或因其他事由而消滅,但是通過轉為追加確認之訴,仍可對行政機關的違法行為作出否定性的評價,促使其依法行政;三是通過追加確認之訴,人民的權益仍可得以保全。德國的行政法院法第113條第1項第四句規定,行政處分如因撤回或因其他事由消滅時,原告對於確認行政處分違法有正當利益者,法院應申請以判決宣告該行政處分為違法,由此率先確立了“追加確認之訴”。我國的《若幹解釋》第五十七條第二款規定,在“被訴具體行政行為違法,但不具有可撤銷內容的”情形下,人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決,雖然,這條款主要解決事實行為的問題,但是,“不具有可撤銷內容”在解釋上應該包括德國行政法院法所說的“因撤回或因其他事由消滅”引起的“不具有可撤銷內容”,換句話說,《若幹解釋》間接地承認了“追加確認之訴”。

但是,追加確認之訴的法律性質素來有爭議。有人認為,它從撤銷之訴而來,應屬撤銷之訴,但也有人主張,從確認之訴的本質特征來看,追加確認之訴與之無異,當是確認之訴。大多數的觀點則認為,它從撤銷之訴而來,但本質仍屬確認之訴。故追加確認之訴在符合撤銷之訴要件的同時,也要符合確認之訴要件,構成獨特的起訴要件。

1.發生在法院正在審理撤銷之訴的過程中

這裏需要注意兩個問題:第一,從程序上看,原告已提起撤銷之訴,並被法院所受理和審理;第二,這個撤銷之訴符合法律規定的撤銷之訴要件,也就是說,它的起訴、受理和審查是適法的。

2.訴訟過程中繼續撤銷之訴的條件已不具備

“繼續撤銷之訴的條件已不具備”的原因是撤銷之訴所審查的行政行為因撤回或因其他事由而消滅。“撤回或因其他事由”指的是什麼內容?德國學者弗裏德赫爾穆·胡芬從法律和事實兩個方麵來說明:法律上的消滅包括“通過撤回、廢止或者其他形式的撤銷,或者行政行為在某個解除條件出現之後,合法地自動消失,或者通過被內容相同的另一行政行為取代,或者通過其他措施得到處理”,而事實上的消滅是指“由於一個措施的實際結束,由於期限屆滿,由於某一事件已經過去,或者由於一個法律義務的結束,但也可能——例如在高度個人化的行政行為中——由於某個參加人的死亡,由於某一調整項目的取消。”另外一個問題是,行政行為消滅發生在什麼時候才會出現追加確認之訴?一般的,開庭審理的,必須發生在言辭辯論結束前,如書麵審理程序的,必須發生在書狀到達之日前。

3.撤銷之訴轉換為追加確認之訴必須得到原告的同意

撤銷之訴轉換為追加確認之訴涉及改變訴訟請求的問題,當然要得到訴訟請求人的同意。它大致有以下情形:第一,原告主動提出,法院審查符合追加確認之訴要件,即得許可;第二,經法院提示,原告提出申請轉變訴訟類型;第三,被告或其他訴訟參加人提出,並經原告同意,法院審查符合追加確認之訴要件,即得許可。這些情形都視為得到原告的同意。

三、確認之訴的補充性及與其他訴訟的銜接製度

確認之訴之所以被認為是最複雜的訴訟類型,除了其審查對象存在較大的爭議外,其補充性及由此而形成獨特的製度也是一個重要的原因。

德國學者弗裏德赫爾穆·胡芬指出:“每一個公法爭議,也有可能通過一個確認之訴得到澄清。因此,立法者必須明確調整形成之訴與給付之訴的優位。”既然與確認判決並列的形成之訴和給付之訴處在優位,那就意味著確認之訴不過是“替補隊員”,相對於其他訴訟而言,它具有“補充性”。所謂的“補充性”,又叫“從屬性”“次要性”或“後備性”,指的是原告隻要能夠或者本來能夠通過形成之訴和給付之訴主張其權益,就不得提起確認之訴,除非能證明確認之訴較之任何其他訴訟種類更能解決糾紛和保護當事人的合法權益。之所以要賦予確認之訴這種特性,德國和台灣地區的學者有精辟的論述。台灣學者吳庚認為,確認之訴的補充性是以下原因造成的:(1)“法律關係是因行政處分而發生者,當事人如有爭議,本應以撤銷訴訟、訴請撤銷原處分,則該法律關係自然失其附依,隨之而變更或消滅。若原告怠於提起訴願及撤銷訴訟,聽任行政處分確定,然後再以無起訴期間限製之確認訴訟,主張因行政處分而生之法律關係存在或不存在,則行政處分之效力永遠處於不確定狀態,不唯訴願及撤銷訴訟亦成為多餘之製度,亦且有害法律秩序之安定。”(2)“隸屬關係而能以確認訴訟為救濟手段,隻可視為例外,確認訴訟之補充性乃是傳統製度之遺跡。”(3)“行政法院對撤銷訴訟或給付訴訟之判決效力,遠較對確認訴訟之判決具有實際效果,因確認判決所生者,無非精神上之既判力效果。”弗裏德赫爾穆·胡芬在解釋確認之訴的“補充性”的原因時認為,“其真正的原因卻在於法律保護需要的一般思想中,亦即:如果原告能以其他更便捷的,或者更佳的方式達到其目的,就不存在相應的法律保護需要(指確認之訴——筆者注)。”