然而,如果以此意象來概括和形容現代的法律,恐怕已經失去其準確性。現代法律的意象可能不再是一位嚴厲的父親形象,更像一位慈祥的母親。她可能對其子女的基本生活進行無微不至關懷,提供基本的社會保障製度,因為她是一個公民,她擁有基本人權;她可能對子女的所有自由發展的活動不予幹涉,因為隻要不妨礙他人,他就享有自己的行為自由,而且社會將提供必要的條件;她可能對自己那些淘氣的子女進行一番教育,因為他們侵犯了其他人的自由和權利,違反了大家都應當遵守的規則;她會提供一個對規則進行辯論和爭論的平台,所有的爭議都可以提交到法院去,最終得到一個權威性的結論。這樣的法律形象,它的管製程度和控製色彩已經大大減少,即使從法律規範性質的比例上來說,刑法規範也已經不再是法律的主體。因此,命令說和統治階級意誌說所提供的法律意象已經不那麼準確了。經過上述的比較可見,命令說和統治階級意誌說提供的法律概念,具有明顯的相似性,但這種法律概念對法治建設的諸多影響需要重新評價。法律概念集中代表了法律理想,從既有的法律概念的作用來看,需要對法律功能予以更充分的認識、更深入的研究,才能為現代法治國家的建設奠定新的法律理想。
三、命令說與統治階級意誌說的理論特點
從上麵的分析可見,命令說與統治階級意誌說有許多相同方麵。觀點的相似性說明兩種理論在一些基本的前提方麵有著共同之處。除了上麵列舉的一些相同點之外,我們嚐試對兩種觀點的在理論方麵的相似性作一分析。
(一)都更多地采取哈特所說的“外在觀點”立場,屬於對法律根源的社會實證研究。這兩種觀點都屬於對於法律的社會學研究,有力地揭示了法律的社會根源。而長期將對法律的社會研究理論作為法律的概念影響到對法律規範性的認識。
法律現象本身是社會現象之一,它有其社會根源,受到社會中其他各種因素的影響,因而,從社會學角度對法律進行研究是自然的事情。奧斯丁雖然強調要使法理學成為一個嚴格的科學,但由於它麵臨的學科發展現狀使他必須對涉及法律的社會基礎問題進行研究,因此,他的理論成績就隻是處於劃分出了“法”的概念的幾個不同使用領域,而表明自己的觀點是一種嚴格的“實在法”的觀點。所以,後來凱爾森對奧斯丁的工作並不滿意,他說:“純粹法學理論試圖比奧斯丁及其追隨者更首尾一貫地推行分析法學這種方法。”奧斯丁的主權者概念就深受社會經驗的影響,主權者和獨立政治社會的概念就與具體的社會情況有密切的聯係,誰是主權者,主權者的具體構成、人數,行使主權的情況,都具有更為複雜的內容,遠不是說一句法律是主權者的命令就可以解決的,這就要返回到社會事實中去。統治階級意誌說同樣非常重視法律的社會基礎,人們常引用馬克思的一句話:“法的關係正像國家的形式一樣,既不能從他們本身來理解,也不能從所謂人類精神的一般發展來理解,相反,它們根源於物質的生活關係。”要從法律的根源入手來考慮法律問題,也就是要對社會物質生活有更多的研究。根據經濟基礎決定上層建築的原理,作為上層建築之一的法律本身不能在自身中找到說明自己的理由,必須對經濟基礎進行一番研究。因此,對法律社會根源的研究就超過了對法律的規範性質的研究,而成為一種更被重視的特點。但這種深受社會理論影響的法律概念,雖然有助於揭示法律的本質,但是,卻使對法律自身的研究帶上了次要的、從屬的性質,而容易被忽視。
按照對法學研究方式的一般分類,法學研究大致有三種分類,對法律本身的研究,即規範法學或法教義學的研究,筆者本人傾向於稱其為法律的本位研究;對法律的社會特性的研究,屬於法社會學的實證研究,可以稱為對法律的經驗研究;對於法律的價值和正義理論的研究,屬於價值法學或意識形態的研究,可以稱為對法律的超驗研究。作為一種科學的研究,它對研究對象的建構是以犧牲對象的其他特點為代價的,因此,不存在一種壟斷和包括了一切真理的科學,必須承認其他科學的地位。奧斯丁的命令說和統治階級意誌說,就屬於從社會學的角度來看待法律,屬於以法律之外的視角的“外在觀點”的研究,按照哈特提出的兩種分類,法律研究要求使用“內在觀點”,而且隻有以“內在觀點”的角度來看待法律問題,才能真正理解法律概念。這樣,可以說,奧斯丁的命令說屬於開創分析法學研究傳統的第一個嚐試,他的理論隻劃定了“真正的法學”研究的範圍,而沒有能夠對“真正的法律”內部進行具體研究。統治階級意誌說屬於對現實社會中不合理法律秩序的批判理論,自然不是采取“內在觀點”這種承認法律效力的態度,而是以一種正義觀念對它提出的批判。因而,它們都不屬於規範法律理論,法律概念也都缺乏對法律規範性特點的表達和認識。
(二)都具有凱爾森所說的“意識形態”特點,對法律規範的純粹態度缺乏尊重。這兩種觀念都受到正義觀念等價值因素和意識形態因素的影響,統治階級意誌論更以各種形式的“階級性”觀點來理解法律的規範性,使法律科學失去獨立的存在價值。
奧斯丁明確意識到正義觀念和價值因素問題與法律科學的聯係,他指出:“法的存在是一個問題。法的優劣則是另一個問題。”但奧斯丁仍然對正義和價值問題投入了很大的精力,他以近四章、全書近一半的篇幅論述“功利”理論,就是試圖為法律的效力找到一個合理的說明。他將功利理論同上帝的意誌聯係起來,使命令說的範圍進入了形而上學領域。後來凱爾森以“基礎規範”假設作為法律效力的根源,就使其學說具有嚴肅的理論品格。統治階級意誌論把法律宣布為統治階級意誌後,在說明社會主義國家的法律性質時遇到了很大的困難。因為必然要在社會主義國家中找到一個被統治階級,才能符合法律的概念,而社會主義國家的社會現實卻並不存在這樣一個與“廣大的統治階級”對立的被統治階級。建立在社會衝突理論基礎上,以二元對立的社會結構為假設前提的統治階級意誌說,雖然在動員群眾進行革命時發揮了反對舊法律秩序、打破舊法律權威的作用,但在麵臨建設新的法律秩序、樹立新的法律權威的任務時,則一直未能有良好表現。其根源就在於,以對資本主義社會政治法律製度全麵批判、提供無產階級革命理論的社會理論基礎上的法律概念,它隻能提供對法律功能的消極解釋。這種理論產生的動因、對社會結構的假設都決定了它隻能在特定社會條件下發揮作用,而在另外的社會條件下則無所作為。從改革開放以來《法學基礎理論》到《法理學》教材中,對“法”和“社會主義法”的“本質”進行分別研究的無奈中,可以看到這種革命性的、起義性(造反性)的理論在完成其曆史任務後的理論困境,它無法既保持理論的批判性、革命性的直接訴諸正義性行動的群眾性革命理論,又作為一個嚴密地論證社會主義法治國家建設的建設性、論證性需要進行對話性、言辭性商討的法律概念而繼續存在。
四、規範法學法律概念研究的必要性
按照凱爾森的認識,在對法律進行政治的、意識形態的研究的同時,法律同時也可以作為一個中立的對象進行研究,而且隻有後一種研究才能成為一個法律科學的基本依據。因此,命令說和統治階級意誌說都沒有提供一個“純粹”的法律概念,在法治建設的關鍵時期,我們需要一個以規範法學為基礎的法律概念。
命令說雖然開辟了分析實證法學的研究方向,但由於它沒有精力深入研究法律的內部問題,它本身也帶有濃重的社會實證的因素,後來的法學家對這一缺點有了充分的補充,如凱爾森以一種“純粹法學理論”大大改善了奧斯丁留下的理論盲點。哈特更提出“內在觀點”和“外在觀點”兩種態度,又能夠很好地解釋不同研究視角各自所處的地位和作用。統治階級意誌說誕生於批判資產階級法律製度的政治革命浪潮中,因而,突出地強調了當時的社會矛盾和反映階級鬥爭的嚴峻形勢,作為一種社會理論,對法律具有的階級性質的認識具有不可替代的曆史作用。不過,在社會主義建設時期繼續以這種社會理論的“外在觀點”來認識法律,則無法確立一種對法律的信仰和樹立法律的權威,任何對法律權威的強調都容易被統治階級意誌說解構於無形之中,因為它天然地不讚成對法律的“內在”觀點,法律不可能成為一種具有高度權威的社會存在,法律隻能是政治的工具。因此,這種置法律於從屬地位的法律概念普遍地對奉行社會主義意識形態國家的法製建設造成了消極影響。
在社會主義法治國家建設進程中,法律的地位和作用,法律的本質和價值,都得到了空前的重視,而法律概念本身對於法治國家建設是一個基本的理論工作,應當得到更多的重視。因而,在目前的法治建設的時代,更應當加強對建設性法律概念理論的研究,如凱爾森所說:“獨立於一切政治意識以外的關於法和國家的客觀科學的理想,在社會均衡時期才有取得承認的較好機會。”風起雲湧的暴力革命結束之後,和風細雨的製度建設階段必然到來,必然要求尊重法律製度,建立法律秩序,樹立法律權威。因而當代中國需要的法律概念理論除了一個執行意識形態批判功能的法律概念理論、一個以社會實證研究的社會學法律概念之外,還需要提供一個法教義學和純粹法學性質的法律概念理論。這就需要在主權者命令說和統治階級意誌說提供的法律概念之外,建設和提倡一種規範法學的法律概念理論。正是在此意義上,我們才能理解凱爾森的基礎規範概念和哈特的承認規則概念在提高法學的純粹性和獨立性方麵的理論貢獻,雖然社會現象日益複雜、社會關係日益密切,但是隻有保持法律與正義和社會現實之間適度的學科隔離,才可能發展出一種獨立的、專業化的法律科學,才能對法律現象有深入的認識。但是,本文的研究僅僅算得上一個嚐試,建設性的事業尚在未知之境,還望方家指正。