馬衛軍
摘要：近年來，程序性辯護在法庭審判中越來越多地得到重視。但由於我國民眾和司法者自身程序法律意識的落後、法律規定的不完善以及現行司法體製使我國程序性辯護陷入困境。發達的程序觀念、完善的法律規定、權威的審判權以及合理的司法體製是這種辯護形態的重要保證。
關鍵詞：程序性辯護程序正義程序性製裁審判獨立
長期以來，中國刑事辯護絕大部分都是以實體法為依托的辯護。但近年來，非法證據排除規則在最高人民法院司法解釋中得到確認。有的辯護律師和被告人針對警察、檢察官的違反法定訴訟程序的行為提出了強烈的抗辯。而且，有些被告人和辯護人依據《刑事訴訟法》第191條的規定，針對第一審法院審判中存在的程序性違法行為，向二審法院提出抗辯。“程序性辯護”在司法實踐中悄然登堂入室。對這種新型辯護形態加以研究，在理論和實踐上都有極為重要的意義。
一、程序性辯護概述
1.程序性辯護的概念和特征。程序性辯護“與傳統的辯護形態不同，辯護方所針對的是偵查人員存在刑訊逼供以及其他違反訴訟程序的不法行為，所尋求的是法院將檢控方提交的有罪證據加以排除，也就是宣告偵查人員非法所得的證據無效”。“這種程序性辯護的最終目的還是尋求法院宣告指控被告人犯罪的證據不足，並進而尋求法院宣告被告人無罪的結局。”由於法院在審判當中也可能出現程序性違法裁判，程序性辯護的另一目的是尋求上一級法院宣告下級法院違反程序的有罪裁判無效。因此，所謂程序性辯護，是指辯護方針對偵查機關在偵查過程中存在的刑訊逼供以及其他違反訴訟程序的不法行為而請求法院將檢控方提交的有罪證據加以排除，或對審判機關違反訴訟程序規定作出被告人有罪裁判而訴請上一級法院對該裁判予以推翻，從而達到維護被告人合法權益的一種辯護形態。
程序性辯護主要有以下幾個方麵的特征。其一，程序性辯護是辯護方針對偵查機關存在的刑訊逼供以及其他違反訴訟程序的不法行為或法院違反訴訟程序而作出的有罪裁判而為的辯護；其二，程序性辯護是辯護方請求法院將檢控方提交的有罪證據加以排除或請求上一級法院推翻下級法院的違反訴訟程序而作出的有罪裁判；其三，程序性辯護的最終目的是尋求法院宣告指控被告人犯罪的證據不足或有罪裁判無效。
2.程序性辯護的性質。“程序性辯護”之所以為“最好的辯護”，是因為它是一種積極的帶有攻擊性的辯護形態。“被告人是否應承擔刑事責任的問題暫時被放置一邊，警察、檢察官甚至初審法官的訴訟行為之合法性問題則變成法庭審判的對象。”這種訴訟活動“屬於一種獨立的‘司法審查之訴’”。因此，程序性辯護“實際是一種旨在尋求對官方侵權行為實施程序性製裁的辯護形態”。這也就是英國學者所說的“審判之中的審判”、“案中案”或“訴中訴”。
二、我國程序性辯護的困境
對照我國法律關於此方麵內容的規定以及現行司法機製，程序性辯護形態雖然在我國法庭上越來越多地得到使用，但其對法院和法官的約束卻較為乏力。中國法院幾乎普遍對程序性辯護不給予尊重。有學者無奈地指出：“辯護律師的辯訟意見應當緊緊圍繞案件的實體內容展開，但並不排除程序問題的重要性。實體的公正仍然處在認識和判斷案件的主要位置。如果辯護單純建立在程序方麵的論述上，難以被法庭認真考慮。”程序法律意識的落後、法律規定的不完善以及現行司法體製是我國程序性辯護陷入困境的主要原因。
1.滯後的程序法律意識。西方國家在古代訴訟立法及司法實踐中一直比較重視程序的價值和作用。古羅馬私法訴訟程序的發展曆史上曾有法定訴訟、程式訴訟（與程式訴訟同時存在的有特別訴訟），還有市民訴訟和大法官訴訟的形式。而且，通過一定過程實現了什麼樣的結果才合乎於正義，一直是正義理論的中心問題。由此導致了西方國家程序觀念的發達。而中國從古到今，由於深受儒家“非訟”思想的影響，非訟手段的廣泛應用，人們思想深處對訴訟的認識不可避免地帶有非程序化的特點。而且，我國古代訴訟的運作明顯地呈現出非程序化的特色，人們往往對程序性的東西不感興趣，隻要結果是正義的就認為訴訟是正義的。
2.法律規定的缺失。通觀我國現行法律和司法解釋，對程序性違法及程序性製裁的規定乏善可陳。僅有的幾條規定又是不明確、不具體，實踐當中操作性不強。目前，隻有《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條、第191條以及《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若幹問題的解釋》第61條對其作了規定。依據《刑事訴訟法》第43條的規定，司法人員收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據必須依照法定程序進行。以刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據是禁止的。但是，遺憾的是，法律沒有進一步規定以非法的方法收集來的證據是否被排除的問題。《刑事訴訟法》第191條的內容，可以認為是對法院程序性違法及程序性製裁的規定。相對於第43條，本條在邏輯上是完美的，既有對法院程序性違法的規定，又有對法院程序性製裁的規定。但是其內容還有商榷的餘地。如果第二審法院發現第一審法院的審理有程序性違法的現象，筆者以為，應當由第二審法院直接審理，大可不必“裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判”。站在被告人的角度，即使重新審判完美無缺，被告人的這種不信任感會在重新審判的全過程中自然存在。因此，由第二審法院直接審理一方麵有利於第二審法院對第一審法院的審判行為的監督，一方麵有利於吸收被告人的不滿情緒。《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若幹問題的解釋》第61條規定了非法證據排除規則。但僅僅是排除言詞證據，在實物證據上仍然沒有具體規定哪些應當排除，哪些可以采信。