我國的刑事案件可分為自訴案件與公訴案件,自訴案件由自訴人自己提出,原則上偵查機關在此類案件中不主動行使偵查權。在公訴案件中,大部分案件是有被害人的,如果采用誘惑偵查可能會造成犯罪嫌疑人實施刑法上所禁止的新的不法行為的結果,這一結果作為一種代價,目的是為了破獲刑事案件緝拿嫌犯;而作為公權機構,偵查機關無權為查處犯罪而使另一無辜公民成為誘惑偵查的被害人。但在販毒、走私武器等隱蔽性犯罪中,由於這類犯罪不僅欠缺被害人,而且直接牽涉幾乎所有與犯罪有關人員的利益,所以,他們都極力庇護犯罪行為,使犯罪的實施變得更為隱蔽。與偵查由被害人控告、揭發的案件相比,其犯罪行為的發現、證據的收集都極為困難。因此,在一定限度內允許偵查機關為偵緝這類犯罪,主動接近那些有可能參與這類犯罪的人,誘其上鉤,在交易時將其逮捕,並不違背立法精神和社會利益。
總之,各國的立法例及其發展均表明,誘惑偵查的適用對象必須是已經有證據證明可能實施犯罪的公民,而不得任由偵查機關根據自己的好惡確定被偵查的對象,從而減少因誘惑偵查而誘使“輕率的無辜者”犯罪的危險。在我國,對於偵查權的控製不盡如人意,所以也應當對誘惑偵查的對象進行嚴格限製。筆者認為,借鑒國外立法例,誘惑偵查的對象必須是“有合理根據或足夠理由表明正在實施犯罪或者有重大犯罪傾向的人”。
三、嚴格限定誘惑偵查的使用條件
作為一種司法力量,偵查權與審判權一樣具有被動性,這種被動性的特征對於審判權而言,決定了法官或者法庭不能挑詞架訟,挖掘案源;隻能等案上門,坐堂問案。對於偵查權而言,其啟動必須是已經發現了犯罪行為或犯罪結果,即偵查機關隻能製止和追究正在進行中或者已然的犯罪,而不能憑想象和猜測去偵破案件,追究犯罪。對於警察而言,這種被動性或可稱之為保守性。而司法權(包括偵查權)的保守性,是人類社會法製文明的成果之一,反映了警察國家與法治國家的一大區別。正如有學者指出:“既然法律本身包含著產生專橫權力的巨大危險,那麼,法治的使命就是把法律中專橫權力之惡的危險降到最低程度……而法律所要避免的惡隻能是法律本身所造成的惡,可見在止惡的方式上,法治采用的是守株待兔,而非主動出擊的戰略。”應當說,在建設社會主義法治國家的前提下,這一描述對於我們正確把握和行使偵查權也是適用的。世界各國的刑事訴訟法一般都規定,先有犯罪事實或者犯罪嫌疑人,後有立案偵查,再後才是偵查手段的運用。我國刑事訴訟法第83條、89條規定:“公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人,應當按照管轄範圍,立案偵查。”“公安機關對已經立案的刑事案件,應當進行偵查,收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料。”可見,實施包括誘惑偵查在內的偵查活動,必須符合一定的條件,這就是發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人。
四、誘惑偵查的程序控製
首先,為了保障公民的合法權益,誘惑偵查手段的運用不能由偵查人員隨意啟動,為此,應采取嚴格的審批程序。誘惑偵查是在犯罪嫌疑人、被告人不知曉的情況下實施的強製性偵查手段,為了防止偵查機關在實施過程中侵犯公民的人身權利,必須切實在嚴密的組織、領導之下進行。即使在嚴密的組織、領導之下,也必須先要經過批準。1978年,美國聯邦調查局成立了秘密偵查委員會,試圖通過體製內部機構的設置,來規範誘惑偵查的實施。一般情況下,使用誘惑偵查除了經秘密偵查委員會決定之外,未經長官之書麵批準,不得實施。德國刑事訴訟法典第110條規定,秘密偵查員隻有經檢察院同意才準許派遣,特殊情形的派遣,需經法官的同意。在延誤有危險時,經檢察院同意即可。不能及時得到檢察院決定的,應當不遲延地取得決定。法官在三日內未予同意的,要將措施停止。應該指出的是,在德國刑事訴訟程序中,警察所起的作用,始終受到限製,僅是一個檢察院的輔助機構。而在我國的刑事司法實踐中,警察具有自己的權威,在很大程度上獨立於檢察院。因此,對於誘惑偵查的批準權應當授予公安機關,檢察機關則對誘惑偵查享有刑事訴訟法所賦予的監督權。目前,司法實踐中對誘惑偵查的批準比較混亂,筆者認為,由基層公安機關或者派出所決定實施誘惑偵查,不利於對誘惑偵查的規範和製約,應當由省級公安機關或者由其授權的地(市)級公安機關決定實施。