1.在司法實踐中確實存在這種社會現象,即不同工作部門單位或個人基於工作中的相互影響、相互製約、相互協作的關係而形成互為往來的經濟聯係,這種中國幾千年來形成的“禮尚往來”、“人情世故”等思想觀念,有其深厚的曆史根源和現實基礎,作為一種調整社會關係的法律,就需要結合社會的現實而存在,我們不能無視它的存在。在目前這種法無明文規定的情況下,根據罪刑法定的原則,就不應認定為貪汙賄賂犯罪。
2.貪汙罪、賄賂罪都是故意犯罪,行為人主觀上必須具備故意內容,故意的範圍應當是包括利用職務上的便利,非法占有公共財物或者索取他人財物、非法收受他人財物,在這裏,行為人的主觀故意是非常明確的,如果行為人在采取這種貪賄手段時主觀上根本就不具有個人占有的意誌,而隻是以此方法將獲得的款項來用於公務,如招待業務客戶、用於和相關單位個人聯絡感情、促進聯係等,那麼,就不具備貪汙賄賂犯罪的主觀要件的要求。
3.“扣除法”雖然在實踐中有一定的合理之處,但不考慮行為人在實施行為時的主觀動機、目的,而一概予以“扣除”,則有失偏頗。如果行為人實施行為時不具有主觀占有的意圖,則對這部分款項不予認定貪汙受賄,如果不是這樣,而是貪汙受賄後由於某種因素在將贓款用於公務或者業務等,則隻能視為對貪汙賄賂犯罪的贓款的個人處理,不能予以扣除。如果開始行為人不具有貪賄犯罪的主觀故意,在拿到款項後,由於其主觀意誌發生變化,我們對其前邊的行為仍不能界定為貪汙賄賂,但對其後邊的行為即將款項不用於公務而個人占有,根據刑法上的主客觀相一致原則,應予以認定。
當然,人的主觀意誌是存在人的內心世界之中的,現實中要證明這一點,需要參考許多客觀因素,要具體分析判斷。
三、贓款去向隻是貪汙受賄犯罪的酌定量刑情節
對於貪汙賄賂犯罪中的贓款去向,我認為:行為人處分贓款贓物的方式是影響對其進行量刑的因素。贓款去向的不同決定不同的處罰。如有證據證明行為人的確事後將贓款贓物用於公務,可作為從輕、減輕、免除刑罰的情節。
贓款是貪汙賄賂犯罪的必要條件之一,如果不將贓款落實清楚,那麼認定的貪汙賄賂犯罪事實就不清楚,用來證明犯罪事實的證據就有可能不確實、不充分。作為認定犯罪的一個重要證據和事實,在司法實踐中非常重視贓款的獲取,但贓款的去向並非證明犯罪的必要條件。至於是將贓款為公用還是為私用,隻是犯罪後的贓款去向而已,並非贓款本身的定性問題。我們所談的貪賄案件贓款,隻要能夠證實有貪賄的贓款存在,符合貪賄案件的構成要件,而完成貪賄後的贓款去向,隻是影響量刑的一個酌定情節而已。贓款的去向並不是貪汙受賄的犯罪事實,是貪汙受賄犯罪事實實施完畢以後發生的事實。贓款的去向不影響貪汙賄賂犯罪罪名的成立,但其又與犯罪構成事實的主客觀方麵具有密切聯係,反映了主客觀方麵的情形或深度,影響犯罪的危害程度,因此,在性質相同的貪汙受賄犯罪中,由於贓款的去向不同,其貪汙受賄行為的社會危害程度也不盡相同,根據罪刑相適應的原則,確定刑罰的幅度也不盡相同。如將贓款揮霍和用於業務甚至捐給社會公益事業等等,在處刑的情況就應該有差別。因此,可以得出以下結論:贓款去向是反映貪汙賄賂行為的社會危害程度及犯罪人的危險程度,從而影響法院確定刑罰輕重的一個酌定情節。
總之,贓款的去向是附屬於貪汙賄賂行為的從行為,在一定程度上反映犯罪人犯罪後的態度,反映了其實施犯罪的社會危害性和人身危險性,是貪汙賄賂犯罪的酌定量刑情節。
參考文獻:
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§§第四篇 行政法