張琳明
一、基本案情
被告人王玉林在受聘擔任西安惠大化學工業有限公司財務部副部長期間，與被告人張為新共謀，利用其職務上的便利，私自挪用本公司的資金給張為新用於營利性活動。自1998年10月至1999年3月，被告人王玉林先後兩次私開轉賬支票將本公司資金250萬元轉入張為新的公司賬戶供張使用。案發前，二被告人歸還了大部分資金。在檢察機關立案偵查期間，被告人王玉林積極尋找被告人張為新，要求其歸還使用的資金。2003年9月，王玉林在西安找到張為新，在與張為新吃飯的間隙，王玉林電話告知其妻李某，讓李某通知檢察機關抓捕張為新，李某隨即向檢察機關反映了此情況。檢察機關接報案後，立即派員由戶縣前往西安，在李某提供的地點將張為新抓獲歸案。但被告人王玉林在檢察人員到來之前逃匿，同年12月被抓獲歸案。
二、控辯意見
陝西省戶縣人民檢察院以被告人王玉林、張為新犯挪用公款罪向戶縣人民法院提起公訴。王玉林、張為新對起訴書指控的事實供認不諱。二被告人的辯護人提出，被告人王玉林係惠大公司的聘用人員，並非國有公司委派到非國有公司從事公務的人員，其行為不構成挪用公款罪，且挪用資金已歸還單位，未造成損失，建議法庭從輕處罰。
三、審判結果
戶縣人民法院經審理認為，被告人王玉林在被聘任惠大公司財務部副部長期間，與被告人張為新共謀，利用職務上的便利，挪用該公司資金為被告人張為新開辦的公司進行營利性活動，但被告人王玉林是惠大公司的招聘人員，不是國有公司委派到非國有公司從事公務的人員，不具備構成挪用公款罪的主體資格。二被告人的行為構成挪用資金罪。戶縣人民檢察院指控二被告人犯挪用公款罪，罪名不能成立，應予變更。鑒於二被告人積極歸還了全部挪用資金，認罪態度好，依法可從輕處罰，據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十二條之規定，於2004年6月2日判決如下：
（一）被告人王玉林犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年；
（二）被告人張為新犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年。
宣判後，被告人王玉林、張為新均不服，提出上訴。
西安市中級人民法院經審理認為，王玉林在擔任惠大公司財務部副部長期間，與張為新共謀，利用職務上的便利，私自將本公司的資金250萬元給張為新進行營利性活動，挪用資金數額巨大，其行為均構成挪用資金罪。對王玉林提出其挪用的第一筆資金時間不到三個月，不應認定為犯罪行為。經查，王玉林挪用的第一筆資金確未超過三個月，但其挪用資金100萬元，數額較大，且給張為新進行營利性活動，該宗行為符合挪用資金罪的構成要件。該資金應計入其挪用資金犯罪的總數額中。王玉林的此項上訴理由，不能成立。張為新提出其係從犯，經查，張為新事前與共謀，又是資金的使用人，係主犯，張為新的上訴理由也不能成立。對王玉林提出其協助檢察機關抓獲同案犯張為新的上訴理由，經查，檢察機關的抓獲經過；證人郭桂蓮、郭正榮的證言證實，檢察機關確係在王玉林的協助下將張為新抓獲歸案的。其行為應認定為立功。原審判決認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法，對張為新量刑適當；對王玉林量刑有重，應予改判。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款、第六十八條第一款及最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若幹問題的解釋》第五條之規定，判決如下：
（一）維持陝西省戶縣人民法院（2004）戶刑初字第47號形式判決第二項即被告人張為新犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年之部分。
（二）撤銷陝西省戶縣人民法院（2004）戶刑初字第47號形式判決第一項即被告人王玉林犯挪用資金罪，判處有期徒刑四年之部分。
（三）上訴人王玉林挪用資金罪，判處有期徒刑三年。
四、判決要旨
最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條規定，犯罪分子到案後協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，應當認定為有立功表現，這一點沒有異議。本案的關鍵問題是：（一）被告人王玉林是在“歸案前”協助檢察機關抓獲同案犯張為新，並非《解釋》中所規定的“到案後”的犯罪分子協助司法機關抓獲同案犯，能否認定為立功？（二）王玉林在協助檢察機關抓獲同案犯後又逃匿，能否認定其立功？我們知道，行為人的行為是否能被認定為立功，都基於行為人是否實施《刑法》第六十八條和《解釋》第五條所規定的行為，即協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯），換言之，隻有行為人實施了協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的行為才有可能被認為有立功表現。我認為被告人王玉林的行為應該認定其有立功表現。