田斐
摘要：判例的運用不適用於刑事案件的審判有以下理由：（1）刑事判例不具有而且就中國目前的司法狀況來看也不能取得法淵地位。（2）“罪刑法定”原則雖然不是人類社會最有效最合理的刑事製度，但是它是當前社會我們需要的，最可選擇的。（3）從我國法律文化的角度來看，中國並沒有普通法意義上的判例傳統。（4）目前我國刑事審判的案例還不具備成為先例的條件。
關鍵詞：判例罪刑法定刑事案例
判例是指能夠作為先例據以判後來案件的法院判決，或法院在審理案件時作為依據而遵循的先前判決。判例的定義在不同時期有不同的表達。在古老時期，判例因源於人類對社會衝突解決的經驗，故判例被稱為法律科學，更準確地講是法的實踐科學。判例是人類處理具體的社會矛盾的理性智慧結晶。古羅馬時期，判例沒有現在司法先例的意思，但在古羅馬，法學家活動具有判例的雛形。古羅馬的大法官告示和法學家的解答都是在司法實踐的基礎上建立的，是他們作為法律實踐者和學者進行的活動中得出的方法。這兩種法學家的活動在古羅馬時期具有一定的法律權威。判例原則也可稱為遵循先例原則。乃是用來意指英美法係先例原則的一個最為通用的術語。用一般的方式來表達，遵循先例乃意味著某個法律要點一經司法判決確立，便構成一個日後不應背離的先前先例。如果用另一種方式來表達，那就是說，一個直接相關的先前案例，必須在日後的案件中得到遵循。當出現判例與成文法衝突時，當然應先適用成文法。但是如果成文法是惡法，則應放棄成文法，判例正好可以起到撥亂反正的作用。要建立判例製度，首先是要承認判例作為法的淵源，但是由於我們是成文法國家，應該明確判例法的位階應低於成文法。判例製度的建立，雖然法官在法律的適用與解釋上方麵擁有相當大的自由，但他知道需要法律，需要忠於我們的法條，故隻能適度地使用這種自由。無論如何，判例即使最恒定的判例，也不能擺脫立法機關的意誌，立法機關的意誌可以認可判例，或者糾正判例。
貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》是現代刑法和刑罰理論的奠基石。其理論中體現出的刑法三大原則也一直被後世所繼承。“罪刑法定”原則又稱罪刑法定主義，即某一行為是否構成犯罪，構成什麼罪，對犯罪處什麼刑，均須由法律預先明文規定，也即所謂“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。這一來自拉丁語的法律格言，是對罪刑法定原則含義的高度概括。倘若追溯罪刑法定原則的思想淵源，可上溯至1215年英國自由大憲章所明確的“適當的法定程序”的原則，而後，罪刑法定思想逐漸與西歐近代啟蒙思想相結合，形成一種與當時封建刑法擅斷相抗衡的一種思潮，廣為傳播，並以三權分立學說和心理強製說作為其理論基礎。1789年法國《人權宣言》第八條規定：“法律隻應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已製定和公布的且係依法施行的法律，不得處罰任何人。”從罪刑法定原則近兩百年的發展演進過程中，可以發現，其基本精神乃是通過消極地限製刑罰權以積極地保障人權；其基本要求乃是通過刑法的確定性和絕對性來實現其社會保護和人權保障的雙重機能。罪刑法定原則的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罰必須由法律事先加以明文規定，不允許法官的擅斷；（2）罪刑實定化，即對構成犯罪的行為和犯罪的具體法律後果，刑法應作出實體性的規定；（3）罪刑明確化，即刑法的條文必須文字表達確切、意思清楚，不得含糊其辭、模棱兩可。隨著我國改革開放的進一步深化和市場經濟的不斷發展，個人的主體意識和權利意識也隨之進一步增強，人民需要罪刑法定，法治社會呼喚罪刑法定。因此，新刑法在第三條中莊嚴宣告了這一基本原則――“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”
在我國判例的運用不適用於刑事案件的審判有以下理由：
一、刑事判例不具有而且就中國目前的司法狀況來看也不能取得法淵地位
目前我國的刑事判例不可能獲得法淵地位。究其原因，不僅僅在於受我國傳統法學理論束縛的問題，在更深層次上是由我國的現行政治體製決定的。判例法製度在實際上承認“法官造法”，因此它與“三權分立”製度密切相關。而我國的基本政治製度是人民代表大會製，國家立法權由全國代表大會和全國代表大會常務委員會行使，人民法院必須依照法律規定獨立行使審判權，並不具有創造法律的功能。從立法權和司法權的劃分來看，刑事判例不可能取得法淵地位。根據我國《憲法》的規定，刑事立法權由全國人民代表大會及其常委會行使。人民法院作為國家審判機關，“以事實為根據，以法律為準繩”是一項重要的審判原則。如果賦予刑事判例法淵地位，就等於審判機關具有了立法權，這樣一來，無疑就破壞了現行立法體製。由於立法權具有專屬性，刑事製定法規範隻能由立法機關製定，所以在刑事法領域中，根據罪刑法定原則，法院隻能依據刑法製定法規範確定罪名和選擇適用法定罪，刑事判例法規範在罪名的確定和法定罪的選擇適用上受到了嚴格的限製，絕對禁止刑事判例自行創製罪名規範和法定刑規範。顯然，刑事判例法規範在效力層次上要低於刑事製定法規範，刑事製定法規範是上位規範，而刑事判例法規範則隻是下位規範。而判例的運用就在於要遵循先例，並且是遵循大法官的判例。這顯然是不符合我國現有的立法司法體製。