被代理人的過錯是否作為表見代理製度的主觀要件是目前理論界對表見代理的構成要件存在的最大爭議。根據被代理人的主觀過失是否是構成表見代理的必要條件，目前有“單一要件說”和“雙重要件說”之爭。
“單一要件說”認為：隻要具備使第三人相信代理權存在的表象與理由這一要件，不問被代理人是否有過錯，均構成表見代理。“雙重要件說”主張：除了具備表象與理由這一要件之外，還必需具備本人有過錯而第三人無過錯這一要件。
兩種學說相比，筆者傾向於“雙重要件說”。筆者認為，設立表見代理製度的目的在於鼓勵交易、保障第三人的權利，但這種鼓勵和保障應有一個“獨”的問題，不能犧牲民法的基本原則――“公平原則”。具體來說，“雙重要件說”具備以下優點：
（一）雙重要件說符合表見代理製度的理論依據――外觀主義原理
外觀主義（亦稱法外觀理論），乃是20世紀初德國私法學者所創，後因對保護交易安全具有重要意義而受大陸法係各國民商法學界的青睞。外觀主義的要件有三個：一是存在外觀事實（亦稱交易上權利或意思的虛像），指相對人眼中的“客觀”；二是具有本人原因（亦稱對本人的歸責事由），指本人對於外觀事實的形成所給予的一定原因力；三是具備相對人的合理信賴，指相對人善意無過失。外觀主義是表見代理製度的理論基礎和立法依據，若要合理確定表見代理的要件，必先準確理解外觀主義的精髓。適用外觀主義必須具備的三要件中，本人原因不可或缺，它是法律在設定本人與相對人權利義務關係方麵尋求平衡的最佳調節器。惟有強調本人原因，才會使法律為本人設定負擔不利的義務具有正當性。在作為外觀主義表現類型之一的表見代理中，強調本人原因，其實就是強調本人對於無權代理的發生有過錯，即以本人有過錯為要件。
（二）雙重要件說體現表見代理製度的立法本意
關於我國合同法設立表見代理製度的宗旨問題，眾說不一。最權威的意見莫過於立法者自己的看法――設立表見代理製度是為保護合同相對人的利益，並維護交易的安全，依誠實信用原則使怠於履行其注意義務的本人直接承受行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後仍為代理行為而簽訂的合同的責任。由此可知，立法者的初衷是以本人有過錯（指本人怠於履行其注意義務）為要件，這也是符合外觀主義原理的。
（三）雙重要件說能夠取得本人和第三人之間利益的平衡，符合民法的公平、誠實信用、權利義務相一致原則
市場經濟提倡的是交易的公平與安全，兩者是相輔相成的，缺一不可。表見代理製度的設立目的是保護善意第三人的合法權益、促進市場交易的安全，以鼓勵交易。但我們應當看到如果不強調本人的過錯，表見代理製度往往造成對本人不利的後果，即對本人不公平。同樣是平等的民事主體，以損害一方的權利去保護另一方同樣大小的權利不符合民法的平等原則。說到底，有權代理是民法設立代理製度的根本所在，無權代理隻是為防止對有權代理的破壞而規定的情形，表見代理則是一種例外。我們不能因一個例外規定而破壞了民法的基本原則。強調本人的過錯既可以較好地保護善意第三人的利益，又可以避免表見代理製度的濫用，維護了民法基本原則體係的完整。
三、我國表見代理製度的發展與完善
同外國的相關法律規定相比，我國的表見代理製度存在著規定比較粗糙、操作性差、條文之間相互矛盾等缺陷和不足，需要在今後立法中加以完善。其中，第三人對義務人的選擇權問題和代理人的抗辯權問題尤其是兩個亟待解決的問題。現對這兩個問題進行簡單分析：