正文 第一節法律和行政立法在基本權利實現方麵之功能的應然性分析(2 / 3)

其三,法律對於框定社會權的底線、平衡社會權與自由權的關係具有無法替代的作用。與自由權相比,社會權在價值取向、功能以及救濟方式等諸多方麵具有迥然相異於前者的特殊秉性。(與自由權相比,社會權的價值取向不再是自由,而是實質意義上的平等;它不是一種消極的防禦性權利,而是一種積極的請求權;自由權可以通過訴訟獲得司法救濟,而社會權卻不具有可訴性。)作為基本權利,盡管社會權也兼具客觀規範功能(〔德〕Alex:《作為主觀權利與客觀規範的基本權》,程明修譯,載《憲政時代》第24卷第4期。),但是該“客觀規範”所施加於立法機關的卻並不是剛性的拘束,而是一種方向性的導引,立法機關可以基於自身對特定時段、場景之下國家所掌控資源的考量,自行決定立法的內容與時間。從行政機關的角度來說,法律保留原則在自由權與社會權領域的統合功效是不一樣的。對於前者,法律保留原則完全適用;對於後者,法律保留原則卻並不完全適用。行政機關在實現社會權方麵具有較大程度的裁量空間,法律隻是為社會權的實現框定一個切實可行的底線標準。如是觀之,法律與社會權的關聯顯得就不像和自由權那般密切,但這並不意味著法律對於社會權的實現是可有可無的,恰恰相反,它也是必須的。

誠然,國家並不必然通過法律來實現社會權,但必須看到的是:現代社會條件下,公權力所施加之“侵害”與其基於良善之目標而為的“給付”在外觀上往往不具有傳統時期的那種“涇渭分明”,在很多情形下兩者往往是一個問題的兩個方麵,對不同場域的個體而言尤其如此。如此一來,基於法律保留原則,法律對於行政公權機關所為的該種實質意義上的“侵害”就是必須具備的正當性行為依據,相應地,承載給付目的的非法律規則由於其在客觀上所具有的“侵害”效應,而不得不麵臨著法律位階的提升,平衡社會權與自由權也就隨即成為其形式正當化之後所必須麵對的問題。(此處筆者意圖表達的意思是:依據法律保留原則,行政機關的行為如果關涉到對基本權利的侵害,必須有法律上的行為準據。給付行為固然不需要必須有該種行為準據,但是,由於給付行為往往有可能意味著對其他個體的侵害,因而從遭受侵害者的角度來講,政府的給付行為就必須具有法律依據。如此一來,原本不需要法律準據的給付行為就麵臨著位階的提升,即由規章、法規改而轉變為法律,而轉變之後的法律就必須妥善處理好社會權與自由權之間的關係。)對此,德國公法學中所提出的所謂“重大性”理論或許是關涉該問題的典型例證。(參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第361、362頁。)

與立法機關相比,行政機關在實現基本權利方麵的應然功效要遜色得多。由於國家理念及社會結構的變遷、國家所擔負之踐行承諾任務的繁雜以及因為立法程序的民主而誘致的議會多數難以形成等諸多方麵的原因,立法機關已經難以及時地、全方位地為它提供實施行政行為所必須的法律依據。在這種時代背景下,行政機關基於其在新時期所具備的、類同於立法機關的民主性外觀而獲取了原本不曾擁有的立法權,打破了長期以來由議會壟斷立法權的局麵,並且開始在立法格局中占據舉足輕重的地位。但是,相較於基本權利的實現而言,這種狀況並不意味著行政機關可以取代或者從根本上衝擊議會在實現和保障基本權利方麵的地位,其原因在於:其一,形成基本權利內容、框定基本權利界限的規則原則上應該是法律。誠如前述,某些基本權利的內容必須通過法律來具體形成,但是這種法律即便在行政機關與立法機關分享立法權的時代背景下,也隻能限製於狹義的法律層麵。原因在於:形成基本權利內容的法律和對基本權利施加限製的法律在邏輯上往往是關聯在一起的,在某種程度上甚至可以說是一個問題的兩個方麵。為了防止行政機關以實施正當性限製為名而變相地侵害基本權利,從而誘致“左手付出、右手收回”的風險,憲法學理上要求對基本權利的限製必須基於公益的考量、通過法律的形式才能夠施加,(同上書,第347頁。)早在法國《人權宣言》中就已經確立了這條基本的原則。(法國《人權宣言》第4條規定:“自由包括從事一切不損害他人行為的權利。

因此,行使各人的自然權利隻有以保證社會的其他成員享有同樣的權利為限。這些界限隻能夠由法律確定。”)由於公益概念本身的高度不確定性,基於民主多數運作機製而形成的法律事實上是對其進行框定的形式標準,行政立法顯然是不具備這種屬性的。(行政立法固然也需要遵循相關的民主程序,但在程序的民主性程度以及進而導致的對公益的凝聚度方麵顯然不如狹義上的法律。)其二,在給付行政領域落實社會權的行政立法必須遵循法律優先的原則,而且還必須接受法律所施加的一些框架性限製。行政機關在秩序行政領域實施的管理行為直接關涉到對公民基本權利的限製,基於前述所指明的原因,必須依據法律才能夠實施。與之相比,給付行政領域的行政行為由於並不牽涉對公民基本權利的侵害,而且往往涉及行政機關對國家可調控資源的動態考量,因而並不苛求法律保留原則對該領域的完全涵蓋,行政立法可以相機介入,充當行政機關的行為準據。但是,由於該種準則必須符合法律優先原則以及法律所施加的一些框架性限製,(在框架性限製方麵,國外憲法學界已經進行了較為深入的研究,形成了一些較為成熟的理論,如“限縮的全麵保留”(eingeschnkter Totalvorbehalt)、“擴充的傳統保留”(erweiterter klassischer Vorbehalt)以及為德國憲法法院所提出的“重要性理論”等。)因此它所承擔的實現基本權利的功能事實上也應該是處於法律的監管之下的。更加之,服務行政背景下,給付行政之區的行為越來越多地采行私法行為的方式,而該種特殊類型的私法行為方式由於兼具公法和私法的雙重屬性,因此事實上也應該是籠罩在基本權利和法律保留原則的檢視之下的。其三,行政機關進行的授權立法必須受到議會或者法律的限製。