袁世凱在發布暫時援用前清法律的命令後,便指令法部著手對《大清新刑律》進行刪改。這次刪改,將帶有明顯的封建色彩的名詞、概念加以廢除。如“侵犯皇室罪”、“偽造製書罪”、“偽造禦璽國寶罪”、“竊取禦物罪”、“強取禦物罪”、“禦物犯處刑例”、“毀棄製書或損壞禦璽”、“國璽罪”等加以刪除,又將“帝國”改為“中華民國”、“臣民”改為“人民”、“覆奏”改為“覆準”、“恩赦”改為“赦免”等,並取消了附加《暫行章程》五條。1912年3月30日,袁世凱批準頒行了《暫行新刑律》。這部《暫行新刑律》從1912年施行一直沿用到1928年國民黨政府的刑法典頒布。
《暫行新刑律》頒布後,1914年12月24日袁世凱又頒布了《暫行刑律補充條例》15條,此外,還製定了一些單行的刑事法規,如《戒嚴法》、《懲治盜匪法》、《治安警察法》、《陸軍刑事條例》、《海軍刑事條例》等一係列的刑事法規,將民國的刑事立法,在“援用”《大清新刑律》的基礎上,大大地推進了一步。
還應提到的是,《暫行新刑律》頒布後有二次修正編纂活動。第一次是1915年編成《刑法修正草案》,分為《總則》、《分則》兩部分,共38章,計432條。這次修正是在袁世凱的授意下進行的,其主要內容是將《暫行刑律補充條例》並入了《暫行新刑律》並加以適當的擴充。第二次是在袁世凱死後的1918年,這次修正,可以說較多地采用資產階級的刑法原則,與《暫行新刑律》相比有一定程度上的改進,並於1919年編成,《第二次刑法修正草案》共分49章共計393條。但是這兩次修正案都沒有正式公布。
關於《暫行新刑律》公布的有關問題,學術界的看法尚未統一。一種說法認為是1912年3月10日公布的,這種說法最早見於國民黨政府《六法全書》。另一說法認為是1912年4月30日頒布的,這種說法最早是楊鴻烈《中國法律發達史》一書中提出來的。從《大清新刑律》與《暫行新刑律》的關係和3月10日臨時大總統令的內容兩個方麵進行考察,認為《暫行新刑律》是在對《大清新刑律》的修正基礎上形成的,他們是內容上有著明顯差異的兩個不同的法典,而臨時大總統的命令是要北洋政府繼續援用清末的法律及《新刑律》,並沒有公布《暫行新刑律》的內容,而根據中華民國元年(1912年)4月北洋政府的《臨時公報》中《法部通行京外司法谘文》及1926年6月北洋政府修訂法律館編纂的《法律草案彙編》第三集的記載,可以認定《暫行新刑律》公布於民國元年(1912年)3月30日。國民黨《六法全書》內,《刑法施行法》及《中國法律發達史》中的說法卻是不符合曆史事實的。我認為,《暫行新刑律》的公布日期為3月30日是可信的,中華民國元年(1912年)10月15日發布的北洋政府《司法公報》上的記載和1912年四月北洋政府的《臨時公報》的有關記載,是足以認定的。至於《暫行新刑律》是南京臨時政府頒布的,還是北洋政府頒布的,從以上兩報的記載中可以確定為北洋政府所頒布。
三、北洋政府時期刑事法律製度的特點
瞿同祖在他的《中國法律與中國社會》一書中指出:“法律的製定是一回事,法律的實施卻又是另一回事。”在如何評價北洋政府的刑事法律製度的特點時,我認為,實事求是的態度應當是將這一時期的立法與司法兩部分的特點分開而談。
就北洋政府的刑事法律本身來看,它是資產階級刑事法律思想占主導地位,這一點我們可以從後麵所要專章講到的以《暫行新刑律》代表的一係列法規中得到清晰的認識。為節約篇幅,這裏便不贅述。那麼,如何看待法典中殘留的封建刑法觀呢?我認為,這時的具有封建性的刑事法典已不是這一時期的刑法內容的主流。政權的更迭可以以某年某月某日為嚴格的界限,掌握政權的國家主體意識會發生明顯的或鮮明的變化,但是,社會群體意識的變化絕沒有嚴格的界線。舊的思想、社會習慣被新的思想和社會習慣所替代是在漸進的變化中完成的,而用以調整社會習慣、規範的法律也必須以社會的實在為基礎進行運作,否則法將失去存在的意義。北洋政府的刑事法典中封建法製的殘餘之所以能夠得到一定程度上的保留,我們是否可以從社會存在的方麵去尋找原因呢?如果這樣的方法可以成立的話,那麼,簡單地說北洋政府“實行的是封建製的刑法原則”薛梅卿,葉峰:《中國法製史稿》,高等教育出版社,1990年版,第389頁。就會失去立論的根據。這樣的結論不僅否定了民國刑法的進步性,同時也否定了孕育民國刑法發展的《大清新刑律》具有資產階級的進步性,是不科學的亦是不可取的。
北洋政府時期的刑事法律的另一特點,我認為應當是它具有濃厚的軍事專製法律保護性,或換一角度來談,懲治軍人違法犯罪的刑事法規是較健全的,開創了懲治軍人罪刑事法規單獨立法的新篇章,對軍事立法的發展是有一定的貢獻的,這是它積極的一麵。從消極意義上來講,北洋政府時期,社會仍處在大動蕩、大變革時期,維護社會秩序穩定的客觀要求,使得它在刑事法律製定上具有較濃厚的軍事專製性。進而,在這一時期內,軍事法的製定較曆史上任何時期都更為活躍。其軍事專製的法律保護就顯得尤為突出。
北洋政府的刑事立法應當從史實出發予以肯定,它具有深刻的曆史進步意義,但是,它還不是完全意義上的資本主義立法,封建的刑法製度因素仍在其立法中或多或少地保留著,仍然具有不盡如人意的地方。從刑事法學的角度上來認識這一史實,其進步意義還是遠遠大於消極意義的,推動了中國刑法走向現代化。
其次,再就北洋政府時期的刑事司法狀況來看,違反資產階級刑法原則的地方略顯增多。如在司法中,肉刑逼供徒刑改遣等等,這些都是其司法製度較為黑暗的一麵,是不容否定的,由此可看出北洋政府的刑事法典與其司法之間還存在著極大的不同步性。但是以司法之狀況來否定立法之成就同樣是不科學的,況且這種不同步性自有立法與司法活動以後,就存在於一切社會,隻不過其間差距大有小而已,絕對的同一是不存在的。